Guide méthodologique
relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels de
l’État. Modifications du décret
n° 86-83 du 17
janvier 1986
relatif aux agents
contractuels de l’État pris pour
l'application de
l'article 7
de la
loi n° 84-16
du 11
janvier 1984
portant dispositions statutaires
relatives à la fonction publique de
l'État introduites par le décret
n° 2014-364 du 21
mars 2014
ainsi que
par le
décret n° 2014-1318 du 3 novembre
2014
1.1
L’article 1er du décret du 17 janvier 1986 définit son champ d’application
2.1
Dispositions communes à l’ensemble des agents contractuels
2.1.1
Conditions à remplir pour être recruté
2.1.2
Renforcement des mentions
obligatoires liées à la rédaction du contrat
2.1.3
Encadrement de la période d’essai
2.1.4
Les nouvelles conditions de CDisation
2.2
Dispositions applicables à certaines catégories d’agents
Le droit
d’accès au dossier
(I de l’article 1-1 du décret du 17 janvier 1986)
Le secret
professionnel et l’obligation de discrétion professionnelle
(1° du II de l’article 1-1 du décret du 17 janvier 1986)
Le
respect du devoir d’obéissance et de bonne exécution du service
(2° du II de l’article 1-1 du décret du 17 janvier 1986)
4. LES
COMMISSIONS CONSULTATIVES PARITAIRES
4.2 La
structure de la commission consultative paritaire
4.3
Composition de la commission consultative paritaire
4.4
Compétences de la commission consultative paritaire
4.5 Le
fonctionnement de la commission consultative paritaire
5.
DISPOSITIONS RELATIVES A LA REMUNERATION
5.1 La
composition des éléments de la rémunération
5.1.1
Sur la référence à un indice
5.1.2
Sur le versement de primes
5.2 La
détermination du niveau de rémunération
5.2.1 La
rémunération ainsi fixée doit être tout d’abord en rapport avec l'emploi occupé
5.2.2
Comparaison avec la situation du fonctionnaire
5.3
L’évolution de la rémunération des agents contractuels de l’État
5.4
Dispositions transitoires portant sur la mise en œuvre de cette mesure
5.5 La
combinaison de l’article 1-3 avec les dispositifs préexistants
6
L’ENTRETIEN PROFESSIONNEL DES AGENTS
6.1 Le
champ des agents concernés
6.2 La
procédure de l’entretien
7. CONGES
POUR RAISON DE SANTE
7.1
L’affiliation obligatoire de tous les agents contractuels pour la majorité des
risques sociaux
7.3 Coordination entre
traitement et prestations de la sécurité sociale
7.3.2 La
réfaction du traitement versé par l’administration
7.5
Situation de l’agent après un congé de maladie
7.5.2
Cas de l’agent inapte au terme d’un congé pour raison de santé
7.6
Dispositions communes à l’ensemble des congés
8.1 Le
toilettage de quelques dispositions relatives à certains congés
8.1.1 Le
congé « d’accueil de l’enfant »
8.1.2
Congé sans rémunération pour raisons familiales
8.1.3 Le
congé pour convenances personnelles
8.1.4 Le
congé pour création d'entreprise d’une durée d’un an renouvelable une fois
8.1.5 Le
congé pour mandat électif ou l’exercice de fonctions de membre du Gouvernement
8.1.6 Activités dans la
réserve opérationnelle
9.
ANCIENNETE, CONDITIONS D’OUVERTURE DES DROITS
9.1
Décompte de l’ancienneté pour l’octroi de certains congés
9.1.1
Prise en compte de certains congés dans le calcul de l’ancienneté
9.1.2
Conservation de l’ancienneté en cas de changements de contrats
9.2
Autres droits que les droits à congés
9.3
L’agent recruté en application de l’article 20 de la loi du 26 juillet 2005
10.2 Cas
d’un agent recruté par un contrat avec un terme fixe
10.3
Modalités pour bénéficier du réemploi
11. LA MOBILITE
DES AGENTS contractuels
11.1 La
mise à disposition de l’agent contractuel
(article 33-1 du décret du 17 janvier 1986)
11.2 Le
congé de mobilité
(article 33-2 du
décret du 17 janvier
1986)
11.2.4
Durée et renouvellement
11.4
Congé pour l’accomplissement d’un stage
12.
DISPOSITIONS RELATIVES AU TEMPS PARTIEL
12.2
Différence entre le temps partiel et le temps incomplet
12.3
Dispositions relatives au temps partiel de droit
12.3.1
A l’ occasion de chaque naissance ou adoption
12.3.2
Pour les agents contractuels reconnus travailleurs handicapés ou autres
12.3.3
Pour donner des soins à un membre de la famille
12.4
Demande de l’agent et conditions d’autorisation
12.5
Assimilation du temps partiel à du temps complet
12.6 Le
temps partiel annualisé
12.7 Le
temps partiel dans le dispositif de cessation progressive d’activité
13.2.1
L’enquête disciplinaire
13.2.3
L’information de l’agent et le respect de ses droits
13-2-4
Le prononcé de la sanction
14.1 Fin
d’un contrat à durée déterminée
14.1.1
L’absence de droit au renouvellement du contrat
14.1.2
L’amélioration du cadre juridique des fins de contrat
14.1.3
Le cas particulier de la perte d’une des conditions pour être recruté
14.2.1
Les motifs de licenciement
14.2.2
La procédure de licenciement
14.2.2.1 L’entretien préalable
14.2.2.2 La consultation de la CCP
14.2.2.3 La notification du licenciement
14.2.2.5 Dispositions particulières à la période d'essai
14.2.3
Indemnité de licenciement
14.2.3.4 Réductions du montant de l’indemnité
15. LA
PROTECTION LIEE A LA GROSSESSE
16.
OBLIGATION DE RECLASSEMENT
17.1
Information d’autres organismes
ANNEXE 1 : MODELES DE
CONTRAT TYPE
ANNEXE 2 : LE NON
RENOUVELLEMENT DES CONTRATS
ANNEXE 3 : OBLIGATION DE
RECLASSEMENT – SCHEMA EXPLICATIF DE LA PROCEDURE
Commission consultative paritaire : CCP
Statut général de la fonction
publique : SGF
Supérieur hiérarchique direct : SHD
Etablissement public administratif : EPA
Autorité administrative indépendante : AAI
Contrat à durée déterminée : CDD
Contrat à durée indéterminée : CDI
Conseil d’État : CE
Cour administrative d’appel : CAA
1.1
L’article 1er
du
décret du 17 janvier 1986
définit son champ d’application
L’article 1er,
qui définit
le champ
d’application du
décret n°
86-83 du
17 janvier
1986
relatif aux dispositions
générales applicables aux agents contractuels de l'État pris pour l'application
de
l'article 7
de la
loi n° 84-16 du 11 janvier 1984
portant
dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, a
été modifié par le
décret n° 2014-364 du 21 mars 2014.
Cette modification était
rendue nécessaire pour tenir compte
des nouvelles
références législatives
servant de base légale
au recrutement
d’agents contractuels. La
loi n°2012-347 du 12
mars 2012
modifiée relative à
l'accès à l'emploi titulaire
et à l'amélioration des conditions
d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre
les discriminations
et portant
diverses dispositions
relatives à
la fonction
publique a en
effet procédé à une
nouvelle numérotation des articles concernés de la
loi du 11 janvier 1984.
Les dispositions du
décret du 17 janvier 1986
s'appliquent de droit aux agents contractuels de droit public de l'État
et de ses établissements publics recrutés sur le fondement des 2°, 3° et 6° de
l’article 3
ainsi que des articles
4,
6,
6 bis,
6 ter,
6 quater,
6 quinquies,
6 sexies,
6 septies,
de la
loi du 11 janvier 1984.
Elles s'appliquent aux
agents recrutés dans les conditions prévues à
l'article 82
de
la
loi du 11
janvier 1984
(agents dits « Leporsiens ») et à ceux
recrutés sur le fondement du
I de
l'article 34
de la
loi n° 2000-321 du 12 avril 2000
modifiée relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les
administrations (agents dits « Berkani »).
Une partie de
ses dispositions est
également applicable aux agents
recrutés dans le cadre du PACTE
(parcours d’accès aux carrières territoriales, hospitalières et de l’État) ou de
l’article 27 du titre II du statut général relatif au
recrutement par contrat
des personnes en situation
de handicap. Pour
ces dernières,
l’article 11 du
décret n° 95-979 du 25 août
1995 précise les titres
et articles du
décret du 17 janvier 1986
applicables à ces agents contractuels.
1.2 Le
décret du 17 janvier 1986
n’est toutefois pas applicable aux agents contractuels recrutés :
1. pour exécuter un
acte déterminé,
selon des modalités
conduisant à considérer que
les intéressés ont la qualité d’agents vacataires (cf.
point 2.1);
2. pour effectuer
un service
à l'étranger
dans la mesure où
un texte spécifique leur est
applicable[i]
;
3. par un
établissement public
administratif (EPA)
autorisé par
la loi
à pourvoir ses
emplois permanents
par des
contractuels, sauf
disposition spécifique
le rendant
expressément applicable ;
4. sur des emplois supérieurs dont la nomination est laissée à la
décision du gouvernement;
5. sur des emplois
dits de
cabinet dès lors
qu’ils sont recrutés sur
des emplois qui ne sont pas, par nature, des emplois permanents de
l’État.
Il ne s’applique pas davantage aux ouvriers d’État qui sont régis par des
dispositions spécifiques.
Par ailleurs,
tout texte
régissant la
situation des agents
contractuels qui
prévoirait des dispositions
dérogatoires à
celles du
décret du 17
janvier 1986
devra
être publié
après avis du
Conseil d'État (avis
CE n°359964 du 30 janvier 1997).
2.1 Dispositions communes à l’ensemble des agents contractuels
Ces dispositions s’appliquent quelles que
soient les modalités de leur
recrutement. Il est
important de rappeler
que les
emplois permanents
de
l’administration sont
normalement occupés
par des
fonctionnaires. Toutefois,
celle-ci peut
recruter à
titre dérogatoire,
dans certains
cas, des
agents contractuels.
Il convient
en outre
de préciser la
différence entre
un agent contractuel
et un
vacataire. En
effet, un certain nombre
d’agents sont souvent appelés vacataires au motif que leur rémunération s’impute
sur des crédits de vacation. Pour
autant, dès lors que leur activité
présente une certaine continuité
dans le temps et qu’il existe,
dans l’exercice de cette
activité, un lien de
subordination à l’autorité
administrative, ces agents sont des
agents publics contractuels à part entière[ii].
Dans son rapport
annuel de 1996, le Conseil
d’État a ainsi rappelé que
le support budgétaire des rémunérations est
sans portée au regard de
la situation juridique des agents. La jurisprudence de la Haute
Assemblée précise en outre
que le fait d’être agent
contractuel n’interdit
pas que la
rémunération soit
calculée sur
la base d’un
taux horaire
ou « vacation »[iii].
À contrario, un vacataire, même si aucun texte
ne le définit, est une
personne appelée, à la demande de l’administration, à réaliser une
tâche précise, ponctuelle, limitée à l’exécution d’actes déterminés et
non susceptible de
se répéter de façon
régulière dans le
temps (étude, expertise,
etc…)[iv].
Cette catégorie regroupe
donc un
nombre restreint d’agents dont
les fonctions sont assimilables à
une prestation de service
ponctuelle ou à l’accomplissement d’une tâche très précise.
Lorsqu’il constate l’existence d’un lien de subordination ou lorsque les
fonctions occupées présentent une certaine
continuité entre un agent et
une administration,
correspondant à un besoin
permanent, le juge tend
à considérer l’agent comme un agent contractuel.[v]
2.1.1 Conditions à remplir pour
être recruté
2.1.1.1 Les conditions générales
Les conditions que doit remplir
l’agent contractuel pour être
recruté sont quasiment les mêmes que
celles exigées des fonctionnaires titulaires. Toutefois il
est possible de
recruter des agents qui n’ont pas la nationalité française. Aucune
condition de nationalité
n’est en effet posée pour
être recruté en
tant que contractuel. Il
appartient au gouvernement d’apprécier si, compte tenu
de la mission de chaque service et la nature des fonctions à exercer, il
y a lieu ou non de recruter des personnes de nationalité étrangère en qualité
de contractuel.
Cette appréciation
peut être
portée, soit à
l’occasion de
chaque mesure de recrutement, soit par voie générale, en fixant les
conditions de recrutement pour des services et emplois déterminés.
L’aptitude physique
exigée pour
être recruté
en qualité
de contractuel
doit s’apprécier
en fonction notamment des
aides techniques
susceptibles d’être
mises en
œuvre pour compenser
un éventuel handicap. Cette
aptitude est vérifiée dans
les conditions prévues par la
réglementation applicable aux fonctionnaires.
Une visite
médicale doit
être effectuée
avant le
recrutement afin
de déterminer
si l’intéressé
est physiquement apte à
l’exercice des fonctions postulées.
L’administration recourt à ses
services médicaux si elle en
dispose. A défaut, les frais médicaux seront pris
en charge par
l’administration dans les
limites des tarifs
de remboursement du
régime général
d’assurance-maladie, au vu d’une
attestation délivrée par le médecin
agréé qui a examiné l’intéressé,
précisant le montant des
honoraires effectivement
perçus et certifiant
qu’aucune feuille
de maladie destinée à un
organisme de sécurité sociale n’a
été établie au
titre des frais exposés à l’occasion de
la visite médicale.
En outre, si l’emploi requiert des
conditions d’aptitude physique particulières, le certificat médical devra
indiquer que
l’intéressé satisfait
à ces
conditions, compte
tenu également
des possibilités
de compensation de handicap susceptibles d’être mises en œuvre par
l’administration.
Dès lors que
le recrutement d’agents
contractuels de
nationalité étrangère est
possible,
l’article 3
du
décret du 17 janvier 1986
précise, pour ces ressortissants étrangers, les conditions à remplir pour
pouvoir être recruté.
L’article 5 du
décret du 21 mars 2014,
modifiant
l’article 3-1
du
décret du 17 janvier 1986
encadre par ailleurs a
minima le
recrutement d’agents
contractuels de
nationalité étrangère sur
des emplois de souveraineté.
2.1.1.2 La situation particulière des réfugiés
Il convient
de noter
que le
6° de
l’article 3
du
décret du 17
janvier 1986
introduit des dispositions
particulières pour les réfugiés. En
effet, les deux exigences
supplémentaires (par rapport
au droit du travail) posées
par le statut
général des fonctionnaires pour accéder à un emploi public, de
jouir de ses droits
civiques d'une part,
et, d'autre part
d'être en
position régulière au regard
du code
du service national dans
l'État dont ils sont ressortissants, peuvent constituer des obstacles réels au
recrutement de réfugiés en tant
qu'agent contractuel : soit qu'ils aient été
privés de leurs droits
civiques dans leur pays d'origine
soit qu'ils
soient dans
l'incapacité, compte
tenu de
leur statut
de réfugiés,
de fournir
les justificatifs nécessaires attestant qu'ils remplissent ces deux
conditions.
Afin d’éviter que les réfugiés ne
soient exclus, par principe, de l'accès à l'emploi public sous un statut
de contractuel, il est désormais prévu
que la condition relative au
service national ne fait pas obstacle à leur recrutement. En
outre, la jouissance des
droits civiques est appréciée au
regard de la réglementation
française.
2.1.1.3 Délivrance lors du recrutement de
certificats de travail
attestant de l’ancienneté de services
Les dispositions du 5° de
l’article 3
imposent de délivrer, lors du
recrutement, les certificats de
travail mentionnés à
l’article 44-1
du
décret du 17 janvier 1986.
Les dispositions relatives à la mise en place du certificat de travail
prévu au nouvel
article 44-1
du
décret du 17 janvier 1986,
s'inspirent de celles prévues par
les articles
L.1234-19
et
D.1234-6
du
code du travail,
même si la délivrance de ce
certificat poursuit des objectifs différents de
ceux recherché par
le droit du travail. Ceci
explique que les mentions figurant
dans ce document, soit en
partie différentes. En
l'espèce, cette disposition
apparaît nécessaire pour la mise en
œuvre des dispositions de
l’article 6 bis
de la
loi du 11 janvier 1984,
relatives aux conditions de reconduction
des contrats
en contrats
à durée
indéterminée (CDI).
En effet,
l’administration est
désormais tenue
de reconduire
un contrat
en CDI,
lorsqu’elle décide
de poursuivre
la relation contractuelle
avec un agent qui justifie d’une
ancienneté de services publics effectifs de six ans dans des fonctions de même
catégorie hiérarchique auprès d’elle.
Les dispositions combinées du 5° de
l’article 3
et de
l’article 4
du
décret du 17 janvier 1986
permettent aux parties de vérifier, au moment du recrutement, que
l’agent remplit les conditions pour être
recruté soit en contrat à
durée déterminée (CDD) soit en CDI.
2.1.2 Renforcement des mentions obligatoires liées à la rédaction du contrat
Les modifications apportées à
l’article 4,
rendues nécessaires par les
nouvelles références législatives servant de
base légale au recrutement
d’agents, introduites par la
loi n° 2012-347 du 12
mars 2012,
traduisent également les engagements pris dans le protocole d’accord du 31 mars
2011, visant à mieux spécifier les
situations justifiant les cas de
recours au contrat
et à permettre aux
administrations comme aux agents de vérifier, notamment, si les conditions de
renouvellement des CDD en CDI sont remplies.
L’obligation de contrat
écrit mentionnant l’article
de loi
en application duquel
il est
conclu, et
le cas échéant l’alinéa[vi],
est étendu à tous les contrats
soumis aux dispositions du
décret du 17 janvier 1986,
y compris aux
contrats relevant
des articles
3-2°, 3-3°
et 3-6°
de la
loi du
11 janvier
1984
(agents contractuels des
établissements publics
et des
autorités
administratives indépendantes
(AAI) dérogatoires, assistants d’éducation, maîtres d’internat et
surveillants d’externat).
En outre,
aux termes de
l’article 4 modifié, les contrats doivent mentionner avec
précision le motif du recrutement ainsi que
le niveau de catégorie
hiérarchique de l’emploi. Dans la
mesure où l’exercice de fonctions de
même niveau de catégorie
hiérarchique, pendant une durée de
six ans, auprès d’un même employeur devient
le critère discriminant pour établir si le contrat
peut être
renouvelé en CDD ou en CDI, il importe que
le niveau de catégorie hiérarchique dont relève l’emploi puisse être
établie clairement dans le contrat
de recrutement.
En tout état de cause, le contrat
doit être écrit et comporter
notamment :
- sa date
de prise d’effet et sa durée ;
- la durée d’une
éventuelle période d’essai ;
- la définition
du poste occupé ;
- le niveau de
catégorie hiérarchique ;
- les droits et
obligations de l’agent lorsqu’ils ne relèvent pas d’un texte
de portée générale (par exemple : les horaires de travail, la
localisation géographique de l’emploi, les obligations de déplacement, etc.) ;
- les conditions
de rémunération ;
- la
définition précise du
motif de
recrutement pour les
contrats conclus pour un
motif de remplacement momentané
d'agent absent, de vacance
temporaire d'emploi ou d'accroissement temporaire ou saisonnier d'activités.
Par ailleurs, le descriptif précis
du poste vacant à pourvoir est
annexé au contrat
conclu pour assurer la
vacance temporaire d'un
emploi en
application de
l'article 6
quinquies
de
la loi
du 11
janvier 1984
susvisée.
Les certificats de travail délivrés
par les administrations dans les
conditions prévues à
l'article 44-1
du
décret du 17 janvier 1986
doivent être annexés au contrat.
Par ailleurs, le
décret du 17 janvier 1986
ou un document de
présentation de ce texte
et éventuellement des textes
précisant les conditions
particulières d’emploi
pour certaines
catégories d’agents
(statut particulier, règlement intérieur, etc.) doivent être
portés à la connaissance de
l’agent au moment de
son recrutement, un exemplaire de ces textes pouvant éventuellement lui
être remis.
Des modèles de contrat type
figurent en annexe (annexe
1).
2.1.3 Encadrement de la période
d’essai
La période d’essai
est désormais
encadrée par des règles
précises, fixant son
objet, sa durée et
les modalités de sa rupture.
L’article 9
du
décret du 17
janvier 1986
définit l’objet de
la période d’essai de façon
à rappeler aux administrations les
circonstances qui peuvent conduire à prévoir une
période d’essai. Dans ce
cadre, il indique que le contrat
ou l'engagement peut
comporter une période d'essai qui
permet à l'administration d'évaluer
les compétences
de l'agent
dans son travail
et à
ce dernier
d'apprécier si
les fonctions occupées lui
conviennent.
En outre, il précise qu’aucune
période d’essai ne peut
être prévue lorsqu’un
nouveau contrat est conclu ou
renouvelé par une
même autorité
administrative, avec un
même agent, pour exercer les
mêmes fonctions que
celles prévues par
le précédent contrat
ou pour
occuper le
même emploi
que celui précédemment
occupé. Ce dernier a en effet déjà pu apprécier les capacités professionnelles
de l'agent[vii].
Aucune durée maximale de
la période d’essai n’était auparavant imposée. Il est
désormais prévu que
la durée initiale de la
période d’essai peut être
modulée à raison d’un jour ouvré
par semaine de
durée de contrat, dans la
limite de :
- trois semaines pour un CDD inférieur à six mois ;
- un mois pour un CDD inférieur à un an ;
- deux mois pour un CDD inférieur à
deux ans ;
- trois mois pour un CDD égal ou supérieur à deux ans ;
- quatre mois pour un CDI.
Le décret transpose un principe jurisprudentiel selon lequel la période d’essai
et la possibilité de son
renouvellement ne se présument pas
et doivent être
expressément prévues au
contrat (CE,
4 février 1994, n°115087).
Par ailleurs,
le renouvellement
de la
période d’essai
est limité
à une
seule fois.
La durée
du renouvellement est encadrée pour une
durée au plus égale à la durée initiale.
Les conditions spécifiques de la
rupture d’un contrat
pendant la période d’essai ont
été clarifiées. Le
licenciement en cours ou
au terme
de la période d’essai ne
peut intervenir qu’à l’issue
d’un entretien préalable. Le
licenciement au cours de
la période d’essai
doit être motivé
(CE,
n°105732, du 27 février 95)
mais pas au terme de la période
d’essai (CAA
Marseille ,27 juin 2000,
n°97MA05494).
La décision
de licenciement
est notifiée
à l’agent
par lettre
recommandée avec
demande d’avis de réception ou par
lettre remise en main propre contre
décharge. Aucun préavis n’est requis et l’indemnité de licenciement n’est
pas due.
2.1.4 Les nouvelles conditions de
CDisation
2.1.4.1 Des conditions de transformation en CDI
précisées
Désormais, en application de
l’article 6 bis
de la
loi du
11 janvier 1984
précitée, l’administration qui souhaite
faire perdurer la
relation contractuelle
au terme
d’une période
de six
années est tenue de
reconduire le
contrat pour
une durée indéterminée
sous réserve que deux
conditions cumulatives soient remplies :
- Etre recruté pour répondre à un besoin permanent de l’État par contrat
sur le fondement des articles 4 (absence de
corps de fonctionnaires
ou pour
les emplois
de catégorie
A,[viii]
nature des fonctions
ou besoins du service) ou 6 (temps incomplet) de la
loi du 11 janvier 1984
;
- Justifier d’une ancienneté de
services publics de six ans[ix]
auprès du même département ministériel, de
la même autorité publique ou du même établissement public, sur
des fonctions de même
catégorie hiérarchique.
Cette obligation revêt
une triple portée :
1)
l’administration ne
peut reconduire
au terme
de ces six
années, un contrat
pour une durée déterminée ;
2) il s’agit d’un
changement de situation contractuelle qui implique un acte
exprès de la part de l’administration, qui se traduit par la reconduction
du contrat antérieur ;
3) il ne
peut être
question de
renouveler le
contrat pour
une durée indéterminée
avant le terme
de la période de six années d’emploi en CDD.
Pour de
plus amples informations, il convient
de se reporter à la
circulaire du 22 juillet
2013
relative aux cas de recours au contrat
dans la fonction publique de l’État.
Il convient de noter
que les agents recrutés par
CDD avant le 14 juin 1983
qui n’ont pas été
titularisés, et dont le
contrat a
été renouvelé
au moins
une fois,
sont réputés
être employés
pour une
durée indéterminée, en application des deuxième et troisième alinéas de
l’article 8
du
décret du 17 janvier 1986.
2.1.4.2 La portabilité (article
6 ter
loi 11 janvier 1984)
Il est en outre
désormais possible, pour
tout employeur qui le souhaite, de
recruter directement en
CDI un
agent bénéficiant déjà d’un
engagement à durée
indéterminée au
sein de
la même fonction publique,
dès lors qu’il s’agit d’exercer des fonctions de même catégorie hiérarchique.[x]
2.1.4.3 Des conditions
d’accès plus
large accès au CDI
pour les agents occupant un
emploi permanent de l’administration
L’article 36
de la
loi n° 2012-347
du 12
mars 2012 a
autorisé à
titre expérimental
les administrations d’État
à recruter
directement en
CDI pour
pourvoir des emplois
permanents correspondant à
des missions pour lesquelles il n’existe pas de corps de fonctionnaires.
L’article 45 de la
loi n° 2016-483 du 20 avril 2016
relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires
généralise ce dispositif. Ainsi, il est
possible de recruter d’emblée en CDI sur le fondement de
l’article 4-1
de la
loi du 11 janvier 1984,
en l’absence de corps de fonctionnaires.
2.2 Dispositions applicables à certaines catégories d’agents
2.2.1
Agents recrutés pour un besoin
permanent impliquant un temps incomplet
(article
6
de la
loi du 11 janvier 1984)
Pour les besoins permanents
impliquant un service à temps incomplet, les contrats sont
conclus sur le fondement de
l’article 6
de la
loi du 11 janvier 1984.
Le temps de travail
incomplet se caractérise par un temps de
travail limité au plus à
70 % d’un temps de
travail à temps complet. Ce
sont les fonctions afférentes
à l’emploi
vacant qui impliquent
un recrutement à
temps incomplet, quand bien
même le besoin de l’administration est permanent.
L’article 6 bis
de
la loi du 11 janvier 1984
indique que le CDD conclu
pour un temps incomplet l’est pour une
durée maximale de trois ans.
Ce contrat est renouvelable, par
reconduction expresse, dans la limite maximale de
six ans. A l’issue de
cette période maximale de
six ans, le contrat
ne peut
être reconduit, que
par décision expresse et
pour une
durée indéterminée. A la différence des contrats conclus sur
le fondement de
l’article 4-2
de la
loi du 11
janvier 1984,
il est possible
de conclure directement
un CDI, dans la seule
hypothèse où les besoins de l’administration présentent réellement un caractère
pérenne.
Par ailleurs, il convient
de préciser que
le recrutement d’agents contractuels de
l’État pour assurer des
fonctions correspondant à un besoin permanent à temps incomplet ne peut
être effectué que sur le fondement de
l’article 6
de la
loi du 11 janvier 1984
et pour une
quotité de temps de travail maximale de 70%.[xi]
Le plafond des 70 % du temps incomplet, fixé à
l’article 6
de la
loi du 11 janvier 1984,
s’applique aux recrutements d’agents contractuels par les administrations
soumises aux dispositions du titre II du statut général des fonctionnaires et
effectués après la publication de la
loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001
relative à la résorption de la précarité.
Ne sont en conséquence pas soumis à ce plafond :
- Les
recrutements d’agents
contractuels qui
n’interviennent pas sur
le fondement
de la
loi du 11 janvier 1984.
C’est le cas par exemple :
* des membres des cabinets ministériels, collaborateurs les plus proches du
ministre, dont le recrutement ne ressort pas des emplois permanents mentionnés à
l'article 2
de
la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984.
* des agents recrutés par l’État ou
ses EPA sur le fondement d’une
dérogation législative spécifique : la loi autorisant les conditions de recours
au contrat dans ces structures
définit les règles applicables en la matière.
- Les recrutements d’agents contractuels qui sont intervenus sur le fondement de
la
loi du 11 janvier 1984
avant la publication de la
loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001.[xii]
2.2.2 Le
recrutement d’agents contractuels pour
répondre à un
accroissement temporaire ou saisonnier d’activité (article
6 sexies
de la
loi du 11 janvier 1984)
Le recrutement d’un agent contractuel pour répondre à un besoin temporaire est
désormais réservé aux seules situations justifiant temporairement un
renfort de personnels pour
faire face à un
accroissement temporaire ou
saisonnier d’activités.
La loi
du 12
mars 2012
a remplacé
les notions
de « besoin
occasionnel » et
de « besoin
saisonnier » par
les notions
« d’accroissement saisonnier
d’activité » et «
d’accroissement temporaire d’activité» (article
6 sexies
de la
loi du 11 janvier 1984).
Le recrutement d’un agent contractuel sur
ce fondement ne
doit pas avoir pour objet ni
pour effet de pourvoir durablement
un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’administration (cf.
circulaire du 22 juillet 2013
relative aux cas de recours).
L’article 7
du
décret du 17 janvier 1986,
dans sa rédaction issue du décret du 21 mars 2014,
précise les durées des
contrats conclus pour ces
besoins qui sont
respectivement de
six mois
sur douze mois consécutifs pour
l’accroissement saisonnier d’activité et
douze mois sur dix-huit mois
consécutifs pour l’accroissement temporaire d’activité. Le
contrat ou
l’engagement doit préciser le besoin qui justifie le recrutement.
Les périodes de contrat de six mois
et de douze mois précitées peuvent être fractionnées. Ainsi, l’administration
pourra conclure avec
un même agent, soit :
- un contrat unique
correspondant à une durée de
six mois ou douze mois selon le besoin identifié dans le contrat ;
- un contrat initial, qui
pourra être
renouvelé au cours des douze ou dix-huit mois consécutifs à ce contrat,
par des avenants, dans les limites de six ou douze mois précitées.
3. DROITS ET OBLIGATIONS
L’article 1-1
du
décret du 17 janvier 1986
soumet expressément
les agents
relevant du
champ d’application dudit à
certains droits et obligations des
fonctionnaires, dès lors qu’ils ne
sont pas déjà directement
applicables le titre Ier du statut
général des fonctionnaires.
En effet, il est important
de rappeler
que le
titre Ier
comporte déjà des
dispositions applicables
de plein droit aux
agents contractuels (article
32
de
la loi n°
83-634 du
13 juillet 1983
relative aux droits et
obligations des fonctionnaires[xiii]),
notamment les articles suivants:
-
article 6
relatif à la liberté d'opinion ;
-
article 6 bis
relatif à la non-discrimination ;
-
article 6
ter A
qui octroie
une protection
de portée générale
aux «
lanceurs d'alerte » témoignant des faits constitutifs d’un crime ou d’un
délit suite à la publication de la
loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013
relative à la lutte contre
la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière ;
-
article 6 ter
relatif au harcèlement sexuel ;
-
article 6 quinquies
relatif au harcèlement moral ;
-
article 6 sexies
qui impose
aux employeurs
publics de
garantir l’égalité
de traitement et de prendre
des mesures appropriées permettant aux
travailleurs handicapés d'accéder, de conserver, d’exercer et de
progresser dans un emploi ;
-
article 10
relatif au droit de grève reconnu à
tous les travailleurs ;
-
article 11
relatif à la protection des agents publics à l’occasion de
l’exercice de leurs fonctions
-
article 11 bis A
relatif à la responsabilité pénale des agents publics ;
-
article 11 bis,
repris dans son intégralité par l’article 95 de
la
loi n° 2002-276 du 27 février 2002
relative à la démocratie de proximité, octroyant aux agents contractuels
qui occupent des fonctions publiques électives les garanties accordées aux
titulaires de mandats locaux
et du
droit à la formation des
élus locaux ;
-
article 25
relatif à la dignité, impartialité, l’intégrité, probité et laïcité ;
-
article 25 bis
relatif aux situations de conflits d’intérêts ;
-
articles 25 ter
à
25 sexies
relatifs aux obligations déclaratives ;
-
article 25 septies
relatif aux cumuls d’activités ;
-
article 25 octies
relatif à la commission de déontologie ;
-
article 28 bis
relatif au référent déontologue.
Le droit d’accès au dossier (I de l’article 1-1 du
décret du 17 janvier 1986)
Le dossier individuel de l’agent
doit comporter toutes les pièces intéressant sa situation administrative,
enregistrées, numérotées et
classées sans discontinuité. Il ne
doit faire état ou
ne comporter aucune mention
relative aux opinions ou
aux activités politiques,
syndicales, religieuses ou
philosophiques de l’intéressé.
S’agissant de
l’accès au
dossier de
l’agent contractuel,
il convient
notamment de
se référer aux dispositions
du II
et III
de l’article 6
de la
loi n°
78-753 du
17 juillet
1978
modifiée portant
diverses mesures d'amélioration des relations entre
l'administration et le
public et diverses dispositions
d'ordre administratif, social et fiscal.
Le
décret n° 2011-675 du 15 juin 2011
relatif au dossier individuel des agents publics et à sa gestion sur
support électronique est
applicable aux
agents contractuels, ainsi
que l’arrêté
du 21
décembre 2012 relatif à la composition du dossier individuel des agents
publics géré sur support
informatique.
Le secret professionnel et
l’obligation de discrétion
professionnelle (1° du II
de l’article 1-1
du
décret du 17 janvier 1986)
Les agents contractuels
sont expressément tenus au
secret professionnel dans le
cadre des règles instituées par
le code pénal et
sont liés par
l’obligation de discrétion
professionnelle pour tout
ce qui concerne les faits et
informations dont ils ont
connaissance dans l’exercice de
leurs fonctions. Ils ne peuvent communiquer des documents de
services, sous réserve des dispositions réglementant la liberté d’accès
aux documents administratifs, sauf autorisation expresse de l’autorité dont ils
dépendent.
Ils répondent de
tout manquement
au respect des obligations
auxquelles sont
assujettis les
agents publics, qu’elles soient d’origine légale ou jurisprudentielle. Il
y a donc lieu de
considérer que les agents
contractuels sont
assujettis au
respect des obligations de
réserve, de probité, de
bonnes mœurs et d’honneur professionnel.
Le respect du devoir
d’obéissance et de
bonne exécution du service (2° du II
de l’article 1-1
du
décret du 17 janvier 1986).
L’agent contractuel doit se conformer aux instructions de son
supérieur hiérarchique, sauf dans le cas où l’ordre donné est
manifestement illégal et de
nature à compromettre
gravement un intérêt public. Par
ailleurs, il
est soumis
au respect
du devoir
de bonne
exécution du
service. Il
est responsable de
l’exécution des
tâches qui
lui sont
confiées et
n’est dégagé
d’aucune des
responsabilités qui
lui incombent par la responsabilité propre
de ses subordonnés.
4. LES COMMISSIONS CONSULTATIVES PARITAIRES
Aux termes de l’article 1-2, toute
administration doit créer, par
arrêté ministériel ou décision de
l’autorité compétente de
l’établissement public
ou de
l’autorité administrative
indépendante, une
ou plusieurs commissions
consultatives paritaires (CCP) dans toutes les administrations, dans tous les
établissements publics de l’État et toutes les autorités administratives
indépendantes.
Jusqu'en 2007, la concertation avec
les agents contractuels de l'État s'était développée à travers la mise en
place de commissions consultatives paritaires, sans toutefois qu'une base
législative ou réglementaire n'impose leur création.
Seules deux lettres-circulaires,
l'une en date
du 21
janvier 1986 sous le timbre
du Premier ministre et l'autre en
date du 15 janvier 1998
sous le timbre du ministre chargé de
la fonction publique, ont précisé quelques
modalités d'organisation
et de
fonctionnement afin
de favoriser
le développement
de ces instances.
Ces deux instructions
ont donc
encouragé la généralisation
et l'harmonisation
de ces commissions,
moyennant quelques
adaptations liées
aux spécificités
des ministères
et établissements
publics concernés.
Le dispositif réglementaire prévu
par le
décret n° 2007-338 du 12 mars 2007
a visé, d'une
part, à ne pas remettre en
cause la concertation d'ores et déjà organisée dans les différentes
administrations et, d'autre part, à
garantir une véritable
souplesse dans l'organisation de la
concertation rendue obligatoire par
la réglementation en vigueur.
En tenant compte des préconisations
du présente guide méthodologique,
l’arrêté ou la
décision, créant une ou
des CCP, doit
définir les
règles relatives
à la
composition, dont
les règles
électorales, aux
attributions et au fonctionnement de ces instances.
En outre,
l’arrêté ou la décision
précise, pour chaque commission,
son périmètre, l’autorité auprès de laquelle elle est placée ainsi que
le nombre de représentants du personnel (le cas échéant par catégorie) et
de représentants de l’administration qu’elle comprend.
L’arrêté instituant une ou
plusieurs CCP doit, dans le cadre
du dialogue social au sein du
département ministériel, être
soumis à l’avis du comité technique compétent. La décision créant une
ou plusieurs CCP doit, dans le cadre du dialogue social au
sein d’un établissement public, être
soumise à l’avis du comité technique de proximité de l’établissement. De
même, la décision instituant une ou
plusieurs CCP au sein d’une
autorité administrative
indépendante doit
être soumise
à l’avis
du comité
technique de
proximité mis en place au sein de cette
autorité.
Tout en préservant ce
cadre, le
décret du 3 novembre 2014
a renforcé le
rôle des CCP
en élargissant leurs
attributions (cf.
4.4).
Ainsi, les CCP voient leurs
attributions étendues aux non
renouvellement des contrats des
personnes investies d’un
mandat syndical, à
l’information des motifs
qui empêchent le
reclassement, aux
licenciements des
représentants syndicaux, au
réemploi susceptible
d’intervenir lorsqu’une personne recouvre les conditions nécessaires au
recrutement après les avoir perdues.
4.1 Organisation
des CCP :
obligation d'instituer au
minimum une
CCP par
ministère ou
par établissement public ou
par autorité administrative
indépendante
Commissions consultatives paritaires centrales et commissions consultatives
paritaires locales
Il appartient à
chaque administration, compte tenu
des effectifs d'agents contractuels concernés et
du niveau auquel est
organisée leur gestion, de créer
des commissions centrales et/ou
locales auprès des autorités de gestion du département ministériel.
Dans l’hypothèse où la création
d’une seule CCP centrale n’est pas
pertinente, plusieurs commissions centrales et/ou
locales pourront être
instituées au sein d’un même département ministériel.
De même, au sein d'un
établissement public, il peut
être créé
une ou plusieurs CCP
en cohérence avec le niveau
de gestion des agents concernés.
Quoiqu'il en soit, si les effectifs ne permettent pas la création de plusieurs
CCP, il doit en être
institué au moins une par
département ministériel, une
par établissement public et
une par
autorité administrative indépendante.
Si les
effectifs de
l'établissement public
sont insuffisants
pour mettre
en place
une commission en son sein,
la situation des agents concernés de
l'établissement est examinée par
une commission consultative paritaire du département ministériel chargé
de la tutelle, désignée par arrêté
du ministre intéressé.
Dans ce cas,
les agents de
l'établissement relevant
de la
CCP du
département ministériel sont électeurs et éligibles à cette
commission.
4.2 La structure de la commission consultative paritaire
Il est souhaitable que
la CCP regroupe l’ensemble
des agents contractuels quels que
soient les articles de la
loi du 11 janvier 1984
précitée justifiant leur recrutement ou la durée de leur contrat.
Le
décret du 17 janvier 1986
n’impose pas les modalités d’organisation des CCP
au sein des ministères et laisse une grande latitude dans le choix d’une
organisation :
- centralisée au sein d’une CCP centrale,
- déconcentrée au niveau local, compte
tenu des effectifs et du niveau de
gestion des agents contractuels concernés.
De même, les
administrations sont
libres de
déterminer les
critères pertinents
pour la
composition des CCP suivant
les agents représentés, soit :
- une
CCP unique avec
en son
sein, une représentation
organisée par niveau de fonctions
équivalent (par exemple en
se référant aux catégories
hiérarchiques [A,B,C] applicables aux fonctionnaires) ou par filières de métiers
;
- plusieurs CCP
correspondantes à ces catégories d’agents lorsque leur nombre et la
spécificité des professions exercées le justifient.
Il est souhaitable, et cela dans la mesure du possible, qu’une harmonisation de
la composition des CCP se situant à
un niveau (exemple : toutes
les CCP régionales d’un même
département ministériel) soit recherchée ; ainsi, selon le choix opéré, la
composition de ces CCP
de même niveau sera, soit
une commission propre à chaque
niveau de fonctions, soit une
commission unique pour les différents niveaux de fonctions.
En tout
état de
cause, la seule obligation réglementaire est
celle de permettre une
représentation des agents contractuels répondant aux exigences du
décret du 17 janvier 1986.
4.3 Composition de la commission consultative paritaire
Les CCP comprennent en
nombre égal des représentants de
l'administration et des
représentants du personnel. Elles
ont des
membres titulaires et
elles peuvent
avoir un
nombre égal
de membres suppléants.
Il est souhaitable
de fixer
le mandat de
ces membres à quatre ans en
cohérence avec le
principe d’harmonisation de
la durée des mandats des instances représentatives du
personnel au sein de
la fonction publique. Le mandat peut
être renouvelé.
S’agissant des modalités de
désignation des représentants du
personnel, il convient
que le mode
de scrutin de la proportionnelle à la plus forte moyenne soit retenu et
que les candidatures soient
déposées par les organisations
syndicales remplissant les conditions de
l’article 9 bis
de la
loi du 13
juillet 1983
portant droits et obligations des
fonctionnaires.
Afin de faciliter la mise en place des commissions, il peut
être envisagé, dans
l’hypothèse où aucune liste de
candidats n’a été
présentée pour l’élection à
une commission, de
procéder à la désignation
des représentants du personnel par tirage au sort,
parmi les agents relevant de la commission. Si les agents ainsi désignés
n’acceptent pas leur nomination, les sièges vacants des représentants du
personnel sont attribués à des représentants désignés par
l’administration qui siègent alors en
qualité de représentants du
personnel.
Les règles
d’organisation de
l’élection peuvent
comprendre des dispositions
relatives aux
conditions d’électorat et d’éligibilité évitant,
par exemple, qu’un agent contractuel recruté pour une
très courte durée soit
électeur et éligible à la commission.
Ces conditions pourront être
fixées en retenant des critères cumulatifs ou alternatifs tels que
la durée du contrat ou une
durée minimum effective de présence dans les services.
Toutefois, la détermination de ces conditions ne doit pas avoir pour conséquence
de restreindre excessivement le corps électoral.
Les modalités de
remplacement des membres
définitivement empêchés de
siéger en
cours de mandat doivent être
précisées.
Il peut ainsi être
indiqué qu’un membre titulaire est
remplacé par le premier suppléant pris dans l’ordre de la liste au titre
de laquelle il a été élu. Pour faciliter ce remplacement, il peut
être prévu,
dans l’arrêté ou la décision de
création de la commission
mentionnés au point 4,
qu’au moment des élections les listes présentent jusqu’à 50% de
candidatures supplémentaires par rapport
au nombre de sièges de titulaires et de suppléants à pourvoir afin de
disposer d’un nombre suffisant de suppléants.
Lorsqu’aucun membre suppléant ne
peut devenir titulaire ou
si la commission ne
comprend plus de membre suppléant, une
procédure de tirage au sort parmi les agents relevant de la commission
peut être prévue par
l’arrêté qui permettra de
pourvoir au remplacement. Il
convient également de
noter qu’il est envisageable
de prévoir
dans ce
texte une
autre modalité
de remplacement,
en demandant
à l’organisation syndicale ayant
présenté la liste de désigner un représentant, éligible au moment où se
fait la désignation. Ce mécanisme serait institué par analogie avec
les dispositions relatives aux commissions administratives paritaires
(CAP) et aux comités techniques (CT).
4.4 Compétences de la commission consultative paritaire
Les attributions obligatoires :
Les CCP sont, obligatoirement,
consultées sur les décisions individuelles relatives :
- aux licenciements
intervenant postérieurement aux périodes d'essai ;
- aux sanctions
disciplinaires autres que
l'avertissement et le blâme.
En outre, les décrets du
21 mars 2014
et du
3 novembre 2014
ont étendu le champ de compétences de cette
instance à plusieurs titres.
Dans le cadre de la procédure applicable à l’entretien professionnel, désormais
encadrée par le décret du
17 janvier 1986,
la CCP est amenée à examiner les demandes de révision du compte-rendu de
l’entretien professionnel[xiv]
(III de
l’article 1-4
du
décret du 17 janvier 1986
modifié par le décret du 21 mars 2014).
Il convient de
noter que
le résultat des entretiens professionnels constitue un des critères de
réévaluation de la rémunération.
Le
décret du 3
novembre 2014
a également
élargi les
compétences obligatoires
des CCP au
non renouvellement des
contrats des personnes investies
d’un mandat syndical
et au
réemploi susceptible
d’intervenir lorsqu’une
personne recouvre les
conditions nécessaires
au recrutement après
les avoir perdues (article
45-1
du
décret du 17 janvier 1986).
Par ailleurs, ce même décret rend
obligatoire l’information de la CCP
quant aux motifs qui
empêchent le reclassement des agents dans les conditions prévues au
3° de l’article article 17-3
et à
l’article 45-5
du
décret du 17 janvier 1986.
En cas de
licenciement des représentants syndicaux, la consultation de
la CCP doit intervenir avant
l’entretien préalable (article
47-2
du
décret du 17 janvier 1986).[xv]
Enfin, le
décret n° 2016-151 du 11 février 2016
relatif aux
conditions et modalités de
mise en œuvre du télétravail
dans la fonction
publique et
la magistrature
(décret d’application de
l’article 133
de la
loi du 12 mars 2012),
prévoit que
les CCP
sont obligatoirement
consultées sur
les décisions
refusant l’autorisation de télétravail (article 10 du décret du 11
février 2016).
Les attributions facultatives :
L'article 1-2
du
décret du 17 janvier 1986
précise que les CCP
peuvent par ailleurs être
consultées sur toute question d'ordre
individuel relative à la situation professionnelle des agents
contractuels.
Ces attributions pourront être
fixées par arrêté en s'inspirant des modalités proposées par les deux
lettres circulaires rappelées au
point 4.
4.5 Le fonctionnement de la commission consultative paritaire
À l’instar des règles d'organisation et de
composition, les règles de
fonctionnement doivent être
définies par arrêté ou
décision de l’autorité
compétente de l’établissement
public ou de
l’autorité administrative indépendante.
Dans ce domaine, l'arrêté ou la
décision pourra prévoir les règles
relatives notamment à la présidence, au quorum
et au vote.
Il devra également préciser la
formation dans laquelle la commission siège.
En outre,
lorsqu'elle siège en matière
disciplinaire, seuls les représentants du
personnel occupant un emploi du niveau hiérarchique au
moins équivalent à celui de
l'agent dont le dossier est
examiné, ainsi qu'un nombre
égal de
représentants de
l'administration, sont
appelés à
délibérer. Cette
équivalence pourra
être appréciée en
référence au niveau
hiérarchique des fonctionnaires affectés à
des tâches similaires, suivant les catégories usuelles (A, B, C).
5. DISPOSITIONS RELATIVES A LA REMUNERATION
5.1 La composition des éléments de la rémunération
Chaque administration est libre de
définir les conditions de
rémunération de ses contractuels.
Le juge a en effet statué qu’aucune
disposition et aucun principe ne
faisaient obligation de
rémunérer les agents contractuels sur la base d'un indice de la fonction
publique. A ainsi été jugée légale
la rémunération fixée de manière globale et forfaitaire, sans référence à
un indice, dès lors qu’elle
pouvait être considérée comme
englobant l’ensemble des éléments prévus par la loi.[xvi]
L’administration peut donc choisir
entre :
- une
rémunération,
composée des mêmes éléments
que celle
attribuée aux autres agents
publics, calculée par référence à un indice de traitement de la fonction
publique, complétée du versement de l’indemnité de résidence et le cas échéant
du supplément familial de traitement (SFT) ;
- une
rémunération correspondant à un montant global et forfaitaire, exprimée
en euros, sans référence à un indice de la fonction publique.
Il importe toutefois que les
modalités de rémunération soient
expressément prévues par les
dispositions du contrat (cf. point
1-2 du chapitre sur le recrutement et le renforcement des mentions
obligatoires liées à la rédaction du contrat).
5.1.1 Sur la référence à un indice
Il convient
de rappeler que
les agents contractuels
ne sont
généralement pas « classés »
dans des échelles indiciaires. Celles-ci concernent en
effet des corps, auxquels
n’appartiennent pas les agents contractuels, qui ne sont
pas titulaires d’un grade. C’est donc
à l’autorité administrative qu’il appartient de fixer le montant de leur
rémunération, le cas échéant par référence à un indice, mais sans que
l’on puisse considérer qu’ils sont classés dans une grille indiciaire.
Lorsque la rémunération est définie
par référence à
un indice, il
est souhaitable de
distinguer dans la rémunération, une
part indiciaire et une part
de rémunération accessoire, ceci
favorisant la comparaison avec
la rémunération des fonctionnaires et évitant
des biais lors de l’application de règles de classement dans un corps de
fonctionnaires.
5.1.2 Sur le versement de
primes
Une administration est
libre, en droit, de
décider ou non de
l’attribution de primes à
ses contractuels. Le versement de
primes, lorsqu’il n’est pas obligatoirement prévu
par un
texte législatif ou
réglementaire, reste une
possibilité, confirmée, à de nombreuses reprises, par le Conseil d’État qui
admet, en l’absence de texte, le
versement à un agent contractuel, des mêmes avantages indemnitaires qu’aux
fonctionnaires (CE,
29 déc. 2000,
n°171377).
Dans cet arrêt,
le Conseil d’État a précisé :« qu’aucun principe n’interdit de faire
bénéficier un agent non titulaire
d’un régime indemnitaire prévu pour des titulaires ».
Le Conseil
d’État, dans un
avis rendu le
30 janvier
1997, précise ainsi
que « la
circonstance que
le régime applicable à certaines catégories de
contractuels est défini par des textes réglementaires ne
fait pas obstacle, à ce que
dans le silence
de ces textes, certains
éléments de
la situation
de ces agents soient fixés
par les stipulations de leurs
contrats ». Une
jurisprudence plus récente est
venue confirmer cette
position (CE,
n°312446, du 23 mars 2009).
Par ailleurs, un arrêt
n°155535 de la Cour de discipline budgétaire et financière du 25
septembre 2006 est
venu préciser la portée des
stipulations contractuelles en la
matière. La Cour a en
effet estimé que le
directeur d’un établissement public pouvait légalement instituer une
indemnité exceptionnelle au
bénéfice des contractuels de son
établissement, alors même qu’il
existait un
décret portant «
quasi-statut » des
agents contractuels de
l’établissement fixant
les conditions de recrutement et de rémunération principale de ces
agents.[xvii]
La modulation des primes en
fonction de la manière de
servir, peut enfin être
prévue, en particulier
lorsqu’une telle
modulation s’applique
aux fonctionnaires
exerçant des fonctions
analogues à
celles confiées à l’agent contractuel.
5.1.3 Les règles de
compétences à respecter en l’absence de
texte législatif ou réglementaire pour fixer des éléments de
rémunération
Depuis la modification effectuée par
le décret du 3 novembre 2014,
l’article 1-3 du
décret du 17 janvier 1986
objective les
critères servant à
définir les
conditions de
rémunération des agents
contractuels.
Aucun principe n’impose, toutefois,
de fixer par
voie réglementaire, de
manière détaillée, toutes ces conditions de rémunération[xviii].
5.2 La détermination du niveau de rémunération
Les principaux critères devant être
utilisés pour fixer, au cas par
cas, le niveau de rémunération d’un
agent contractuel sont
précisés dans le premier
alinéa de
l’article 1-3
du
décret du 17
janvier 1986.
Ces critères
correspondent à
ceux qui
ont été
progressivement admis
par la
jurisprudence administrative et viennent donc
la confirmer : les fonctions occupées, la qualification détenue par
l’agent ainsi que son expérience.
Les agents contractuels n’étant pas
placés dans une situation analogue
à celle du fonctionnaire, l’administration
a le
pouvoir de
fixer au
vu de
ces critères, leur
rémunération (CE,
n° 278960,
8 mars 2006[xix]).
Dans ces conditions, l’autorité
administrative peut
être conduite
à fixer la
rémunération d’un agent contractuel à un niveau supérieur ou inférieur à
celui qu’il percevait dans un emploi précédent, qu’il
soit public
ou privé.
Par suite,
le contractant
est libre
d’accepter ou
non les
conditions de rémunération
proposées.
5.2.1 La rémunération ainsi fixée
doit être
tout d’abord en rapport avec
l'emploi occupé
La fixation
de la
rémunération conduit
ainsi à
prendre en
considération la
responsabilité et/ou
la technicité particulière
de l’emploi
occupé. La
prise en
compte des fonctions
englobe les
sujétions attachées à un poste.
La notion de qualification permet de moduler la rémunération au vu du niveau des
qualifications requises pour l’exercice des fonctions, de celles dont justifie
l’agent mais également des difficultés éventuellement rencontrées pour recruter
sur des qualifications ou spécialités rares ou très recherchées.
L’autorité administrative
peut prendre
comme référence
la grille
indiciaire du
corps auquel correspondent
les fonctions exercées,
puis opérer des
ajustements individuels
en fonction
du profil des agents, en
prenant en compte, notamment
des critères mentionnés au premier
alinéa de l’article 1-3 tels que le diplôme ou l’expérience professionnelle.[xx]
Il est
rappelé qu’en
vertu d'un
principe général
du droit
applicable à
tout salarié
(CE,
23 avr.
1982, n° 36851),
la rémunération ne peut
en tout
état de
cause être inférieure au
SMIC, Le cas échéant, une indemnité
différentielle doit être versée à
l’agent afin d’assurer le respect de ce principe.[xxi]
5.2.2 Comparaison avec la situation du fonctionnaire
Conformément à la jurisprudence du juge administratif, la rémunération peut
être fixée en référence à ce
que devrait normalement percevoir un fonctionnaire exerçant les mêmes fonctions.
Ainsi, le Conseil d’État a précisé
qu’il appartenait à
l’administration « de fixer, au
cas par cas, sous le
contrôle du
juge, la
rémunération de
ces agents
en prenant
en compte
principalement la
rémunération accordée aux titulaires qu'ils remplacent et, à titre accessoire,
d'autres éléments tels que le niveau de diplôme et l'expérience professionnelle
des non titulaires ainsi recrutés ».[xxii]
Ce critère
a été
confirmé par
la jurisprudence,
non seulement
en cas de
recrutement d’un
agent contractuel pour
remplacer un fonctionnaire
[xxiii]
mais également dans le cas d’une transformation de CDD en
CDI)
[xxiv].
Il a également été utilisé dans le
cas d’un transfert d’activité et de
la reprise de salariés par une
personne publique gérant un service public administratif.[xxv]
Aucune disposition législative ou réglementaire n'impose que
la rémunération soit limitée
à celle correspondant au premier
échelon du grade concerné[xxvi]
.L’employeur
peut prendre
en compte des éléments
tels que
les diplômes
ou l’expérience
d’un agent
contractuel remplaçant
pour le rémunérer
par référence
à un
indice supérieur
à celui
du 1er
échelon du
grade détenu
par le fonctionnaire
remplacé. La rémunération peut donc
être supérieure ou
inférieure à celle de
l’agent remplacé
[xxvii]
.
Les agents recrutés pour faire face
temporairement à la vacance d’un emploi devant être
pourvu par un fonctionnaire
titulaire d’un grade donné peuvent être
rémunérés sur la base d’un indice supérieur au 1er
échelon du grade concerné. L’autorité administrative fixera donc,
de la même manière, le
niveau de rémunération en
fonction de
l’emploi occupé,
mais également
au regard
des diplômes,
de l’expérience professionnelle de
la personne
[xxviii].
Il a
ainsi été jugé que
la rémunération d'un agent
contractuel par référence au
6ème échelon du grade
d'administrateur territorial hors classe n'était pas entachée
d'erreur manifeste
d'appréciation, eu
égard à
la nature des
fonctions occupées
et à
la qualification de l’intéressé.[xxix]
En revanche, une rémunération
établie sur la base d’un indice élevé alors que
l’agent contractuel ne justifie
pas d’une expérience
professionnelle
correspondant à la
détention de
cet indice
par un fonctionnaire
serait illégale
et susceptible d’être
annulée par
le juge
administratif (cf.
CAA Paris, 3 décembre 1996,
n°95PA2789).
De manière
générale, lorsqu'il
est saisi, le
juge vérifie
l'absence d’erreur
manifeste d’appréciation
(CE,30
déc. 2013,
n°348057)
en référence à
la rémunération des fonctionnaires placés dans une
situation identique ou similaire.
[xxx]
Il convient
à l’inverse, de
noter que
la responsabilité de
l’administration peut être
engagée pour avoir maintenu
un niveau de rémunération peu élevé
« manifestement inadapté aux fonctions confiées (…) et à la qualification
qu’elle avait acquise pour les exercer » (CAA
Marseille, 9 avril 2013,
n°11MA00840).
5.3 L’évolution de la rémunération des agents contractuels de l’État
Le dernier alinéa de
l’article 1-3
du
décret du 17 janvier 1986
renvoie à la notion de «
réévaluation » en lieu et
place de
celle de
« réexamen » et
étend le
principe d’une
réévaluation périodique
de la rémunération aux
agents recrutés en contrats à durée déterminée.
Jusqu’à la publication du décret du 3 novembre 2014,
l’article 1-3
du
décret du 17 janvier 1986
prévoyait uniquement le « réexamen de
la rémunération des agents en
CDI au minimum tous les
trois ans, au vu notamment des
résultats de leur évaluation ».
La rémunération des agents recrutés
en CDD
auprès du même employeur,
pour occuper un
emploi permanent de
l’administration en
application des articles
4
et
6
de la
loi du
11 janvier
1984
doit désormais faire l’objet d’une « réévaluation » au moins tous les
trois ans sous réserve que cette
durée ait été
effectuée de manière continue.
L’article 1-3
du
décret du 17 janvier 1986
complète par ailleurs des critères de réévaluation, en se basant
sur la
jurisprudence administrative
et en
précisant que
celle-ci doit
être réalisée notamment au vu
des résultats des entretiens professionnels ou de l’évolution des fonctions.
Le Conseil d’État estime qu’une augmentation de
la rémunération est possible dans la mesure où
elle constitue la contrepartie d’une évolution des tâches, de la
qualification ou de l’expérience professionnelle et que
les augmentations sont
possibles à la condition qu'elles n'interviennent pas à un rythme
régulier prédéterminé et qui
aurait pour conséquence de
mettre en
place un système de
carrière au profit d'un
agent non
titulaire (CAA
Douai du
20 octobre
2011, Préfet
de la
région Nord-Pas-de-Calais,
req. n°10DA00144).
Dans cet arrêt, le juge a considéré
que le fait d’augmenter la
rémunération d’un agent contractuel
recruté sur
besoin permanent au moment
du renouvellement du contrat
et en cours de contrat
sur une période de 5 ans ne
constitue pas un déroulement de carrière illégal.[xxxi]
La réévaluation
de la
rémunération des agents
contractuels n’implique
pas la mise
en œuvre d’un déroulement
automatique de carrière à
l’instar de celle existant
pour les fonctionnaires. Il
convient de rappeler
que le
Conseil d’État
a indiqué
dans ses
avis du 30
janvier 1997
et du
30 septembre 2014 « qu’aucun
principe général du
droit imposant de faire
bénéficier les agents non
titulaires de règles équivalentes
à celles
applicables aux
fonctionnaires ». Le
pouvoir réglementaire
ne pourrait
sans méconnaître l’habilitation reçue du législateur, transposer purement
et simplement aux contractuels des
règles statutaires qui, élaborées pour
des corps de fonctionnaires
de carrière recrutés en
principe sur concours, ne
sont par construction, pas
adaptées à la
spécificité des conditions
d’emploi d’agents
contractuels recrutés dans le cadre et pour les besoins définis par le
législateur (avis du 30 janvier 1997).
Sur ce
principe, le
Conseil d'État
a annulé
une délibération
qui organisait
la carrière
d'agents non titulaires en
répartissant les emplois occupés par
ces derniers en catégories
qualifiées d'échelles ou de groupes, chacune de
ces catégories comportant dix échelons affectés d'indices de
rémunération, avec l'indication
d'une durée minimale
et d'une
durée maximale de
séjour des agents dans
chaque échelon (CE
30 juin 1993, Préfet de la
Martinique, n°120658, 129984 et 129985).
La jurisprudence administrative considère en
effet que l’organisation de
perspectives automatiques d’avancement dans une
grille de rémunération pour
des agents en CDD contrevient à la
volonté du législateur qui n’a autorisé qu’à titre dérogatoire et temporaire le
recrutement d’agents contractuels.
Dans un autre cas d’espèce, a été
jugée illégale une
délibération qui, créant un emploi, prévoyait sur une longue période la carrière
de l’agent contractuel qui serait
amené à l’occuper, avec des «
bonifications indiciaires » périodiques (CE
17 oct. 1997 n°152913).
Il convient
cependant de
considérer que
les cadres
de gestion
élaborés par
les ministères
afin d’objectiver la détermination et l’évolution de la rémunération des
contractuels sont possibles dès
l’instant où ils n’impliquent aucun automatisme ni ne
présument le sens de l’évolution de
la rémunération, et dès lors que
l’administration procède à un examen au cas par cas de la situation de
chaque agent contractuel et ne renonce pas ainsi à son pouvoir d’appréciation.
Si une augmentation de la
rémunération est décidée, elle doit rester dans des proportions raisonnables et
sera motivée par le changement d'un des critères de rémunération : par exemple
des responsabilités plus importantes ou
un accroissement de
qualifications professionnelles de
l'agent, lesquelles sont, le cas échéant, appréciées dans le
cadre de l’entretien
d’évaluation. Le
juge continuant
de se placer
sur le terrain du
contrôle minimum, a été
amené à considérer, dans un
litige concernant un agent
dont la rémunération
n’avait pas été
réévaluée depuis
19 ans en
dépit d’une
évolution significative
de ses fonctions et
qualifications, que « le fait […]
d'avoir maintenu pendant la période litigieuse la rémunération prévue par le
contrat initial pour des fonctions
et une
qualification sans rapport
avec celles qui étaient devenues
les siennes, révèle une erreur
manifeste d'appréciation » (CE,
30 décembre 2013, n°348057).
La réévaluation ne
doit pas être
excessive, sous peine de
constituer une
modification substantielle
et, ainsi, de donner naissance à un nouveau contrat, avec
toutes les conséquences qui en découlent.[xxxii]
La situation salariale de
l’intéressé sera notamment évoquée lors de
l’entretien professionnel mentionné à
l’article 1-4 du
décret du 17 janvier 1986
ou
lors d’un entretien spécifiquement prévu
à cet
effet. Il appartient à
chaque ministère de
prévoir les
modalités de
cette réévaluation
et les
termes de ces entretiens.
Pour autant, le Conseil d’État a
indiqué, dans son avis du 30
septembre 2014, que
l’obligation de réévaluation
n’impliquait pas
systématiquement une
augmentation de
la rémunération
perçue par l’intéressé
[xxxiii].
Ce dispositif doit offrir le cadre d’une discussion entre
l’employeur et l’agent au moins tous les trois ans. Dans ce cadre, les
critères permettant d’apprécier la réévaluation par l’autorité administrative
sont mieux objectivés et apportent,
de ce fait, de plus grandes garanties aux agents contractuels. Outre,
notamment, les résultats des entretiens professionnels, le critère de
l’évolution des fonctions a en
effet été inséré au niveau
réglementaire.
Par ailleurs, ainsi qu’il l’a déjà
été précisé, la réévaluation est
désormais prévue pour les agents recrutés en CDD alors qu’auparavant elle était
circonscrite aux seuls agents bénéficiant d’un CDI.
5.4 Dispositions transitoires portant sur la mise en œuvre de cette mesure
S’agissant de la mise en
œuvre de cette
nouvelle mesure, l’article 18
du décret du
3 novembre 2014 introduit une
mesure transitoire : pour le calcul de
la durée de trois ans prévue à
l’article 1-3
du
décret du 17 janvier 1986,
l’ancienneté antérieure à la date
de publication du décret du 3 novembre 2014, acquise au titre du contrat
en cours, est prise en compte.
5.5 La combinaison de l’article 1-3 avec les dispositifs préexistants
Certaines administrations
disposent pour
leurs agents contractuels
recrutés avant le 14 juin
1983, pour une
durée indéterminée, de grilles de rémunération et d’avancement
spécifiques.
De même, certains
établissements publics
autorisés, par
dérogation aux
dispositions législatives,
à recruter des agents publics en contrat
à durée indéterminée, peuvent fixer, dans le cadre d’un règlement de
gestion pris
en accord
avec les
ministères chargés du
budget et
de la
fonction
publique, des dispositions
spécifiques en matière de rémunération et d’avancement constituant une «
quasi-carrière ».
Ces dispositifs ne sont pas remis en cause par l’introduction des nouvelles
dispositions susmentionnées.
6 L’ENTRETIEN PROFESSIONNEL DES AGENTS
Le nouvel
article 1-4
du
décret du
17 janvier 1986
relatif à
la procédure
d’évaluation des agents
contractuels transpose l’engagement du
Gouvernement d’améliorer les droits à
évaluation des agents contractuels.
Il s’agit d’étendre à
tous les agents contractuels recrutés pour
un besoin permanent, le
bénéfice d’un entretien
professionnel annuel,
conduit dans
les mêmes
conditions que
celui des
agents titulaires exerçant des
fonctions comparables.
Les dispositions
introduites s’inspirent
de celles
prévues pour l’évaluation
des fonctionnaires,
c’est-à-dire le
décret n°
2010-888 du
28
juillet 2010
fixant les conditions
générales de l’appréciation de la valeur
professionnelle des fonctionnaires de l’État. A cet
égard, il est
possible de
se reporter à
la
circulaire du
23 avril
2012
relative aux
modalités d’application du
décret n° 2010-888 du 28 juillet 2010
relatif aux conditions générales de l’appréciation de la valeur
professionnelle des fonctionnaires de l’État.
Il n’est toutefois pas renvoyé explicitement à la réglementation applicable aux
titulaires, dans la mesure où certaines dispositions ont dû être
adaptées. La possibilité du recours hiérarchique ainsi que
la saisine éventuelle de la CCP,
ont été introduites selon les mêmes modalités que pour les
fonctionnaires.
L’évaluation des agents contractuels participe d’une démarche de management et
d’atteinte des objectifs fixés en
cohérence avec ceux
du service
et de la
politique publique
dans laquelle celui-ci
s’inscrit. Elle doit être
articulée avec la politique
d’évaluation conduite pour les fonctionnaires.
6.1 Le champ des agents concernés
Le principe de l’évaluation n’est
plus réservé aux seuls agents en
CDI, mais posé pour tous les
agents recrutés afin de répondre à
des besoins permanents et
par contrat
d’une durée supérieure à un
an. Il appartient donc
à chaque administration de
mettre en
place un entretien professionnel pour
les agents engagés en CDD.
L’entretien professionnel concerne les agents remplissant deux
critères :
- être recruté pour répondre à un
besoin permanent : en sont exclus
les agents qui sont recrutés sur
des besoins temporaires
(remplacement d’agents
absents - article 6 quater
- vacance temporaire
d’emploi
-article 6 quinquies - surcroît temporaire d’activité – article 6 sexies).
- être recruté par contrat
d’une durée supérieure à un an : le rythme
annuel de l’évaluation justifie en effet que
les agents recrutés pour
répondre à des besoins
temporaires d’une
durée inférieure à
un an
ne soient pas évalués.
Ne sont pas soumis au dispositif de
l’entretien professionnel prévu
à l’article 1-4 du
décret du 17 janvier 1986,
les agents qui, bien que
répondant à ces deux critères,
exercent des missions similaires à celles de titulaires dont les corps ne sont
pas régis par le
décret du 28 juillet 2010.
La valeur professionnelle de ces agents est
appréciée dans des conditions fixées par
arrêté du ministre ou
par décision des autorités
compétentes pour assurer leur recrutement et leur gestion (V de l’article 1-4).
6.2 La procédure de l’entretien
Un entretien annuel est désormais
obligatoire pour chaque agent contractuel engagé pour répondre à un besoin
permanent par contrat
à durée indéterminée ou
par contrat
à durée déterminée d’une
durée supérieure à un
an. Il
présente les mêmes caractéristiques que
celles de l’entretien
conduit avec un fonctionnaire.
Le II de
l’article 1-4
du
décret du 17 janvier 1986
prévoit une procédure
précise quant à l’établissement du
compte rendu de l’entretien
professionnel et sa communication puis notification à l’agent.
L’entretien professionnel est
encadré et doit se dérouler dans des conditions clairement définies puisqu'il
peut avoir des répercussions sur
l’avenir professionnel de l’agent,
notamment en termes de
réévaluation de la
rémunération. Il
convient toutefois
de rappeler
que si l’entretien
professionnel peut
avoir un
lien avec le licenciement
professionnel ou le non
renouvellement d’un contrat, dans la mesure où il peut
le justifier, il doit être
distinct de l’entretien préalable
au licenciement ou au
non renouvellement de
contrat. En conséquence, s’il est
envisagé de licencier un agent pour
insuffisance professionnelle ou de
ne pas renouveler son
contrat pour cette
raison, des entretiens spécifiques doivent par ailleurs être diligentés.
L’entretien est conduit par
le supérieur hiérarchique direct de
l’agent, celui-ci étant le
mieux à même d’apprécier
les résultats
obtenus par
rapport aux
objectifs fixés
et d’engager
la discussion
avec l’intéressé.
La
circulaire du
23 avril
2012
rappelle que
le supérieur
hiérarchique direct,
qui exerce son
pouvoir hiérarchique
sur l’agent
ne peut
déléguer son
pouvoir d’évaluation
sans dénaturer
l’entretien professionnel. De
plus, la conduite de
l’entretien par une
autre personne que
le supérieur hiérarchique direct
rend la
procédure d’évaluation
irrégulière (CE,
6 déc.
2006, n°287453).
Enfin, le
supérieur hiérarchique doit conduire seul l’entretien et ne peut
se faire accompagner d’une autre
personne.
Ainsi, le compte rendu est :
1) établi et signé par le
supérieur hiérarchique direct de l’agent (SHD),
2) communiqué à l’agent qui le complète, le cas échéant, de ses
observations,
3) visé par l’autorité hiérarchique qui peut
formuler, si elle l’estime utile, ses propres observations,
4) notifié à l’agent qui le
signe pour
attester qu’il en a
pris connaissance puis le retourne à
l’autorité hiérarchique qui le verse à son dossier.
Il convient donc bien de distinguer
la phase de communication de la phase de notification :
► La phase de communication à
l’agent clôt l’échange bilatéral entre
le SHD et l’agent évalué. L’agent peut,
à cette occasion, formuler
ses observations finales sur l’entretien professionnel.
► L’autorité
hiérarchique
[xxxiv]
intervient ensuite,
afin de
viser le
compte rendu.
Elle prend
ainsi connaissance de l’ensemble du document qui constitue le support de
l’exercice d’évaluation et comprend les éventuelles
observations finales
de l’agent.
Elle y appose, le
cas échéant, ses observations
sur la valeur
professionnelle.
► Enfin,
l’agent se
voit notifier
le compte
rendu et
peut prendre
connaissance des
éventuelles observations de
l’autorité hiérarchique. Cette
notification, qui intervient en fin
de procédure, constitue le point de
départ des délais de
recours. A cet égard, il
est rappelé que la
notification doit mentionner clairement les voies et délais de recours
administratifs et contentieux.
La procédure d’évaluation (notamment son mode
d’organisation, le régime des formations à l’évaluation à mettre
en place, etc.) est définie dans chaque ministère ou chaque établissement
public. Dans la mesure où il
s’agit d’une
mesure d’organisation du
service, il
convient de
la soumettre
à l’avis
du comité technique (CT)
compétent (cf. IV de
l’article 1-4
du
décret du 17 janvier 1986).
6.3 L’objet de l’entretien
L’entretien porte
sur une
liste de
thèmes prédéterminés par
le I de
l’article 1-4
du
décret du 17 janvier 1986
qui reprend essentiellement les dispositions de
l’article 3
du
décret du 28
juillet 2010
fixant les conditions générales de l’appréciation de la valeur
professionnelle des fonctionnaires de l’État.
1° Les résultats professionnels obtenus par l’agent, eu égard aux objectifs qui
lui ont été assignés et aux
conditions d’organisation et de fonctionnement du service dont il relève ;
2° Les objectifs assignés à l’agent pour l’année à venir et les perspectives
d’amélioration de ses résultats professionnels, compte tenu,
le cas échéant, des perspectives d’évolution des conditions
d’organisation et de fonctionnement du service ;
3° La manière de servir de l’agent ;
4° Les acquis de son expérience professionnelle ;
5° Le cas échéant, la manière dont il exerce les fonctions d’encadrement qui lui
ont été confiées ;
6° Les besoins de formation de
l’agent eu égard, notamment,
aux missions qui lui sont
imparties, aux compétences qu’il doit acquérir et à son projet professionnel ;
7° Ses perspectives d’évolution
professionnelle et
notamment ses projets de
préparation aux
concours d’accès aux corps et cadres d’emplois de la fonction publique.
Il convient de
rappeler que la durée de la
période d’emploi de six années a
notamment pour objectif de
permettre à ces agents
contractuels de remplir les conditions pour
s’inscrire aux concours
internes. Il vous appartient de
prendre toutes les dispositions
utiles pour
informer les
agents que ces concours
leurs sont
ouverts ainsi que
des voies d’accès aux
formations et
cycles de
préparation aux
concours administratifs
correspondant à
leur qualification et à leurs projets professionnels.
- Le recours prévu par le III de
l’article 1-4
En application du
III de
l’article 1-4
du
décret du 17
janvier 1986,
en cas de
contestation, l’agent peut adresser une
demande de révision du
compte rendu de l’entretien
professionnel à l’autorité hiérarchique, dans un
délai de 15
jours francs à compter de
la date de
notification de ce
compte-rendu. L’autorité hiérarchique dispose ensuite d’un délai de
15 jours francs à
compter de la date
de réception de
la demande de révision
pour notifier sa réponse à
l’agent. A compter de la
date de notification de cette réponse, l’agent dispose alors de la possibilité
de saisir la commission consultative paritaire (CCP),
dans un délai
d’un mois.
Le recours hiérarchique
constitue donc
un préalable
obligatoire à
la saisine
de la CCP,
dans une logique de
prévention et de résolution des conflits.
- Les recours de droit commun
Le recours spécifique du III de
l’article 1-4
n’est pas exclusif des recours administratifs et contentieux de droit commun.
Aussi, l’agent qui souhaite contester son compte rendu
d’entretien professionnel peut
tout à fait exercer un
recours de droit commun
devant le juge administratif, dans les deux
mois
[xxxv]
suivant la notification du
compte rendu
de l’entretien
professionnel et
sans exercer de
recours gracieux
ou hiérarchique (et sans saisir la CCP).
Il peut
aussi saisir le
juge administratif
après avoir exercé un
recours administratif de
droit commun (gracieux ou
hiérarchique).
Il peut enfin saisir le juge
administratif à l’issue de la procédure spécifique définie par le III de
l’article 1-4
précité. Le délai de recours
contentieux, suspendu durant la
procédure prévue par le III de
l’article 1-4,
repart à compter de
la notification de la
décision finale de l’administration
faisant suite à l’avis rendu par la
CCP et non à compter de la date
de l’avis de la CCP, cet
avis ne faisant pas grief et n’étant donc
pas susceptible de recours.
7. CONGES POUR RAISON DE SANTE
L’article 2
du
décret du 17 janvier 1986
fixe le régime applicable en matière de versement des prestations
sociales et familiales.
Il définit le
régime d’affiliation
à la sécurité
sociale pour
les risques
sociaux ainsi que le régime
applicable en matière de
versement des prestations familiales. En
effet, le service des prestations familiales dues aux
agents contractuels de
l’État en service
en métropole, lorsqu’ils
sont employés à
temps complet
ou pour
une durée
supérieure à
un an,
est assuré
par les
caisses d’allocations familiales
[xxxvi].
7.1 L’affiliation obligatoire de tous les agents contractuels pour la majorité
des risques sociaux
Pour les agents contractuels, deux
régimes se superposent : le régime général de
sécurité sociale ainsi que
les droits statutaires pris en charge par l’employeur.
Le 1° de
l’article 2
du
décret du 17
janvier 1986
prévoit l’assujettissement
des agents contractuels de
l’État au
régime général
de la
sécurité sociale
en ce
qui concerne
les risques
maladie, maternité,
invalidité, décès et vieillesse
ainsi que pour
la couverture du congé de
paternité. En matière de
congé pour raison
de santé, ce
décret prévoit également,
sous condition d’ancienneté,
le maintien
à plein traitement puis à
demi traitement par l’employeur public, déduction faite des indemnités
journalières de la sécurité sociale. L’employeur n’est donc
redevable que de
la différence entre la
rémunération due et le montant des
indemnités journalières.
Par ailleurs, le 2°
de
l’article 2
du
décret du 17
janvier 1986
rappelle que l’État assure
directement l’indemnisation des accidents du
travail et
maladies professionnelles
pour ses agents contractuels
à l’exception de
ceux recrutés
par contrat
d’une durée inférieure
à un
an ou
qui travaillent
à temps incomplet.
Au terme
de la
protection statutaire,
la protection
de droit
commun prévue
par le
régime général s’applique et
prend le relais de la protection
statutaire.
En matière de retraite, ils relèvent pour leur régime de base du régime général
de sécurité sociale et pour leur
régime complémentaire
obligatoire de
l’IRCANTEC (Institution
de Retraite
Complémentaire des Agents
Non Titulaires de l’État et des Collectivités locales).
- Congé de maladie « ordinaire
»
L’article 12
du
décret du 17
janvier 1986
indique que
« l'agent contractuel en
activité bénéficie,
sur présentation d'un certificat médical, pendant une
période de douze mois consécutifs si son
utilisation est continue ou au cours d'une
période comprenant trois cents jours de services effectifs si son
utilisation est discontinue, de congés de maladie dans les limites suivantes » :
Quatre mois de services :
- un mois à plein traitement ;
- un mois à demi-traitement ;
Après deux ans de services :
- deux mois à plein traitement ;
- deux mois à demi-traitement ;
Après trois ans de services :
- trois mois à plein traitement ;
- trois mois à demi-traitement.
- Congé de grave
maladie
L’article 13
du
décret du 17 janvier 1986
précise que l’agent
contractuel en activité et comptant au moins trois années de service, atteint
d’une affection dûment constatée, le mettant dans l’impossibilité d’exercer son
activité, nécessitant un traitement et des soins prolongés et présentant
un caractère invalidant et de gravité
confirmée bénéficie d’un congé de grave
maladie, pendant une période
de trois ans (dont un an à plein traitement et
deux ans à
demi-traitement). Il
convient de
noter que
le décret du 21
mars 2014 a supprimé
l’exigence de continuité qui était auparavant exigée.
- Congé pour accident du
travail ou maladie professionnelle
Le régime de
réparation en matière
d’accident du travail ou
de maladie professionnelle
est précisé à
l’article 14
du
décret du 17 janvier 1986.
Les agents contractuels
bénéficient, lorsqu’ils sont en
activité, d’un congé pendant toute
la durée d’incapacité de
travail précédant soit la guérison complète, soit la consolidation de
la blessure, soit le décès. Dans cette
situation, les indemnités journalières sont
portées par l’administration
au montant du
plein traitement
pendant une période
déterminée en
fonction de l’ancienneté de
l’agent contractuel, à savoir :
- pendant un mois, dès leur entrée en fonctions :
- pendant deux mois après
deux ans de services ;
- pendant trois mois après trois ans de services.
À l'expiration de
la période
de rémunération
à plein
traitement, l'intéressé
bénéficie des indemnités
journalières prévues dans le code
de sécurité sociale qui sont servies :
- soit par l'administration pour les agents recrutés ou employés à temps
complet ou sur des contrats d'une
durée supérieure à un an ;
- soit par la caisse primaire de sécurité sociale dans les autres cas.
- Congé de maternité,
paternité et adoption
L’article 15
du
décret du 17 janvier 1986
indique que « l'agent
contractuel en activité a droit,
après six mois de
services, à un congé de
maternité, de
paternité, d’accueil
de l’enfant
ou d'adoption rémunéré,
d'une durée
égale à celle
fixée par la
législation sur
la sécurité
sociale. Pendant toute
la durée
de ce congé, l'intéressé
perçoit son plein traitement ».
- Maintien des primes
Le
décret n° 2010-997 du 26 août 2010,
qui définit le régime de maintien des primes et indemnités des agents
publics dans certaines situations de
congés, dispose que le
bénéfice des primes et indemnités
versées aux agents contractuels
relevant du
décret du 17
janvier 1986
est maintenu dans les mêmes
proportions que le
traitement en
cas de congés annuels,
de congés de
maladie ordinaire,
de congés pour accident de service, pour accident du travail ou pour
maladie professionnelle, de congés de maternité, d'adoption et de paternité
Il convient de
rappeler que
l’article 126
de
la
loi n° 2013-1278 du 29 décembre 2013
de
finances pour 2014, a
abrogé le jour
de carence instauré
par le
loi n° 2011-1977 du 28
décembre 2011
de finances pour 2012 à
compter du 1er janvier 2014.
Les agents contractuels perçoivent donc
à nouveau leur rémunération versée par l’employeur au titre du premier
jour de ce congé dès lors qu’ils ont l’ancienneté exigée pour bénéficier de la
protection statutaire. A défaut
d’ancienneté suffisante,
ils relèvent
uniquement du
régime général
de sécurité
sociale qui n’indemnise pas
les trois premiers jours d’arrêt de travail.
7.3 Coordination entre traitement
et prestations de la sécurité sociale
La réglementation prévoit que les
prestations en espèces servies en
application du régime
général de sécurité sociale
en matière
de maladie,
invalidité, accidents du
travail ou maladie
professionnelle, ainsi que
les pensions de
vieillesse allouées
en cas d'inaptitude
au travail
sont déduites
du montant du traitement
maintenu (septième alinéa de
l’article 2
du
décret du 17 janvier 1986).
Compte tenu des difficultés
rencontrées par de nombreux services gestionnaires pour mettre
en œuvre le dispositif de déduction prévu
à l’alinéa 6, le 7ème alinéa impose la communication par l’agent
contractuel, à l’administration, du montant des prestations en espèces
(indemnités journalières : IJ) ou des pensions de vieillesse allouées pour
inaptitude physique par les
caisses de sécurité sociale.
L’administration peut suspendre le versement du traitement jusqu’à la
transmission des informations demandées.
Les services gestionnaires sont en conséquence invités à rappeler à leurs agents
contractuels les règles applicables en matière de rémunération des congés pour
raison de santé (notamment que les
prestations en espèces et
les pensions de vieillesse
versées en application du
code de
la sécurité sociale sont déduites du
plein ou du
demi-traitement maintenu par
l’administration durant
les congés prévus aux
articles 12 à 15
du
décret du 17 janvier 1986)
et à les inciter à leur transmettre rapidement les décomptes des indemnités
journalières perçues.
7.3.2 La réfaction du traitement versé par
l’administration
Le dernier alinéa de
l’article 2
du
décret du 17 janvier 1986
précise que lorsqu’en
application de
l’article R.321-2
du
code de
la sécurité sociale,
les prestations en espèces versées
par le régime général sont
diminuées, le
traitement versé par
l’administration en
application des articles
12 et
13 du
décret du 17 janvier 1986
est réduit à due concurrence de la diminution pratiquée.
En effet,
l’article D.323-2
du
code de la sécurité sociale
prévoit qu’en cas d’envoi tardif des lettres d’avis d’interruption de
travail prévues par les
articles
L.321-2
et
R.321-2
du même code,
« le montant des indemnités journalières afférentes à la période écoulée
entre la date
de prescription de
l’arrêt et la date d’envoi est
réduit de 50
% ». Les prestations en
espèces servies en application du
régime général de sécurité
sociale venant en
déduction des sommes
allouées par
l’administration, il
n’apparaissait pas équitable de lui
faire supporter une charge accrue,
le montant du traitement étant
calculé sur la base de prestations réduites versées par
le régime général en cas de
retard par
l’agent dans l’envoi des lettres d’interruption de travail.
7.4 Contrôle médical
Un contrôle peut être
effectué à tout
moment, durant un
congé de maladie, par
un médecin agréé de
l’administration. En cas de
contestation, le comité médical et
le comité médical supérieur peuvent être saisis dans les mêmes conditions
que pour les fonctionnaires. Ces
saisines ne prorogent pas la durée du CDD (article
18
du
décret du 17 janvier 1986).
En outre,
dans la mesure où les agents
contractuels relèvent du régime
général de sécurité sociale et
bénéficient à ce titre de
certaines prestations, ils peuvent être
contrôlés par le médecin
contrôleur de la caisse d'assurance
maladie.
7.5 Situation de l’agent après un congé de maladie
À l’issue des congés pour raison de
santé accordés en application du
décret du 17 janvier 1986,
l’agent contractuel est
réemployé dans la mesure où il
remplit toujours les conditions requises énumérées à
l’article 3
du décret et où il est apte
physiquement à l’exercice de ses fonctions.
Dans la mesure permise par le service, le réemploi a lieu sur le même emploi ou
occupation précédente. Si le réemploi ne
peut avoir lieu en
raison des nécessités de
service, l’agent contractuel bénéficie d’une priorité
pour obtenir
une affectation
équivalente à
celle de
son affectation
antérieure compte
tenu notamment de son
niveau de responsabilité et
de rémunération (article
32
du
décret 17 janvier 1986).
L’existence de
cette priorité
ne fait
pas obstacle à ce
que l’intéressé
s’inscrive en
parallèle comme demandeur
d’emploi et bénéficie des allocations pour perte
d’emploi auxquelles il peut
prétendre
[xxxvii].
7.5.2 Cas de
l’agent inapte au terme d’un congé pour
raison de santé
7.5.2.1 Inaptitude physique temporaire
Si au terme
d’un congé pour raison de
santé, l’agent est
temporairement inapte à l’exercice
de ses fonctions et ne peut
prétendre à aucun congé rémunéré, il est
placé en congé de maladie non rémunéré pour
une année, éventuellement
prolongé de
six mois
sous réserve qu’un avis
médical précise que l’agent sera
susceptible de reprendre ses fonctions au terme
de cette période
complémentaire.
[xxxviii]
L’inaptitude de l’agent peut
être contrôlée par
un médecin agréé ; elle doit l’être obligatoirement lorsque l’inaptitude
conduit à prononcer le
licenciement de
l’intéressé ; le comité
médical doit
être consulté
dès lors que l’avis du
médecin agréé est contesté.
Si l’agent est sous CDD, le congé
ne peut
être accordé au-delà de
la période d’engagement restant à courir
[xxxix].
Si l'agent se trouve, à l'issue de
la période de congé sans
traitement, en droit de
prétendre à un congé pour
accident du
travail ou
maladie professionnelle,
ou à
un congé
de maternité,
de paternité
ou d’adoption, le bénéfice de ce congé lui est accordé (art.
17
décret 17 janvier 1986).
Si à l’issue du congé sans traitement, l’agent ne
peut plus bénéficier d’aucun
congé maladie, il convient de proposer aux agents dont l’inaptitude partielle a
été constatée, une
adaptation de leur poste de travail en
vue de
leur réemploi
sur ce
poste. En
cas d’impossibilité,
un reclassement
sur un
emploi correspondant mieux
à leur état
de santé doit
leur être
proposé selon la même procédure que celle de l’inaptitude définitive
prévue à
l’article 17-3
du
décret du 17 janvier 1986
(cf. point
7-5-2-2).
Si son reclassement est
impossible et si son
engagement n’est pas arrivé à son
terme, les dispositions réglementaires n’offrent d’autres solutions que
le licenciement.
7.5.2.2 Reclassement pour inaptitude physique
- Les principes
Lorsque l’agent est physiquement
définitivement inapte à reprendre son
service à l’issue d’un congé de maladie, de
grave maladie, d’accident du
travail ou de maladie
professionnelle, l'employeur a l'obligation d'étudier les possibilités de
reclassement, dans un autre emploi.
Il ne peut procéder au licenciement
que si le reclassement est
impossible. Dans sa
décision n°227868 du 2 octobre 2002,
le Conseil
d’État a dégagé le
principe général
du droit
(PGD) selon
lequel « lorsqu’il
a été médicalement
constaté qu’un salarié se
trouve de
manière définitive
atteint d’une
inaptitude physique
à occuper
son emploi,
il appartient à l’employeur
de le
reclasser dans un
autre emploi
et en
cas d’impossibilité, de
prononcer, dans les conditions prévues pour l’intéressé son licenciement.
».
Ce principe
dégagé par
la jurisprudence
a été
expressément reconnu
applicable aux
agents contractuels
[xl].
Les nouvelles dispositions du 3° de
l’article 17,
introduites par le
décret du 3 novembre 2014
visent à organiser ce
reclassement ainsi que
l’obligation pour l’administration
de licencier l’agent lorsque ce
reclassement est impossible.
- L’inaptitude physique doit être constatée par le médecin agréé.
- Le reclassement de l'agent n’est possible que
dans un emploi que la
loi du 11 janvier 1984
autorise à pourvoir par un agent
contractuel et dans le respect des dispositions légales régissant le recrutement
de ces agents (article
17 3°
du
décret du 17 janvier 1986).
Concernant la mise en œuvre
du PGD d’un droit à
reclassement avant tout
licenciement, la jurisprudence
[xli]
a en
effet exclu explicitement le
droit à reclassement dans des emplois autres que ceux que
la loi autorise à pourvoir par un contractuel.
Il convient
de noter
que dès lors
que l’intéressé
remplit les
conditions de
l’article 6
bis de
la loi
du 11 janvier 1984,
l’administration peut maintenir le
CDI de l’agent dès lors que
celui-ci est reclassé sur un emploi
correspondant à un
besoin permanent (articles
4
ou
6
de la
loi du 11
janvier 1984),
de même catégorie
hiérarchique que
celui précédemment occupé et
justifiant d’une
durée de services
publics de six ans
d’ancienneté.
[xlii]
- Par ailleurs, ce
reclassement concerne les agents recrutés pour
des besoins permanents par CDI ou CDD lorsque le terme
de celui-ci est
postérieur à la date
à laquelle la demande de
reclassement est formulée. L'emploi de
reclassement est alors proposé pour la période restant à courir avant
le terme du contrat
(cf.17-3
a)
du
décret du 17 janvier 1986)
et conformément
à la jurisprudence
administrative qui précise
que le reclassement s’effectue «
dans la limite des droits résultant du contrat
initial »
[xliii].
- Il s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie hiérarchique ou à
défaut, et sous réserve de l'accord
exprès de l'agent, d'un emploi relevant d'une
catégorie inférieure.
- L'emploi proposé est
adapté à l'état
de santé de
l'agent et
compatible avec ses
compétences professionnelles. La
proposition prend
en compte,
à cette
fin, les
recommandations médicales
concernant l'aptitude de
l'agent à
occuper d'autres fonctions
dans son administration
(article
17-3
du
décret du 17 janvier 1986).
En revanche, un refus de
l’agent d’être reclassé sur un poste conforme aux recommandations médicales
autorise son licenciement
[xliv].
- L'offre
de reclassement
concerne les emplois
des services relevant
de l'autorité
ayant recruté l'agent.
L’efficacité du
dispositif de
reclassement dépend en effet
tout particulièrement
de la
responsabilisation des employeurs.
Dans ce
cadre, l’autorité
ayant reçu
compétence pour
recruter l’agent
contractuel doit
chercher à reclasser l’agent
dans un autre emploi au
sein de ses différents
services
[xlv].
Le juge a également rappelé que
l'obligation de rechercher un reclassement ou, à défaut, de licencier ne
s'applique pas à la collectivité qui n'est plus en
situation d'employeur, et notamment lorsque le dernier contrat
est arrivé à son
terme
[xlvi]
(CAA
Paris, n°10PA05079, 2 avril 2013).
- L'offre de reclassement proposée à l'agent est écrite et précise.
- En cas de reclassement, ne
sont pas applicables à la rupture
ou à la modification du contrat
antérieur de l'agent les
dispositions relatives à la fin
de contrat
prévues au chapitre Ier, ni
celles relatives au licenciement prévues au chapitre II du titre XI du
décret du 17 janvier 1986.
La procédure (cf. annexe 3)
- Lorsque
l'administration envisage
de licencier
un agent
pour inaptitude
physique définitive,
elle convoque l'intéressé à
un entretien
préalable selon les
modalités définies
à
l'article 47
du
décret du 17 janvier 1986.
A l'issue
de la
consultation de
la CCP,
elle lui
notifie sa
décision par lettre
recommandée avec demande d'avis de
réception ou par lettre remise en main propre
contre décharge.
Il convient
de rappeler
que les
représentants syndicaux
mentionnés à
l’article 47-2
du
décret du 17 janvier 1986
bénéficient d’une protection particulière. Conformément à cet article, la
consultation de la CCP doit en effet intervenir avant
la tenue de l’entretien préalable en cas de licenciement d’un agent.
- La lettre précise le motif du licenciement et la date
à laquelle celui-ci doit intervenir, compte tenu
des droits à congés annuels restant à courir et de la durée
du préavis prévu à
l'article 46.
- Cette lettre invite
également l'intéressé à présenter une
demande écrite de reclassement, dans un délai correspondant à
la moitié de la durée du
préavis prévu à
l'article 46 et
indique les conditions dans lesquelles les offres de reclassement sont
susceptibles de lui être adressées.
- L'agent peut
renoncer à tout moment au bénéfice du
préavis dans l’hypothèse de
reclassement pour inaptitude physique. En effet, son état
de santé peut ne pas lui
permettre d’exercer ses fonctions. Il
convient de
rappeler qu’aucune indemnité compensatrice de
préavis ne peut
être versée dans cette
hypothèse.
- Lorsque l'agent refuse le bénéfice de
la procédure de reclassement
ou en cas d'absence de
demande formulée dans le délai indiqué à l'avant dernier alinéa du b,
l'agent est licencié au terme du
préavis prévu à
l'article 46.
- Dans l'hypothèse où
l'agent a formulé une demande de
reclassement et lorsque
celui-ci ne peut
être proposé avant l'issue
du préavis
prévu à
l'article 46,
l'agent est
placé en
congé sans traitement, à
l'issue de ce délai, pour une durée maximale de trois mois dans l'attente d'un
reclassement.
- Le
placement de
l'agent en
congé sans traitement
suspend la
date d'effet
du licenciement.
Une attestation de
suspension du contrat de
travail du fait de
l'administration est délivrée à
l'agent. Dans ce cas, s’agissant d’une perte
involontaire d’emploi,
l’agent bénéficie des allocations chômage prévues par
l’article L. 5424-1
du
code du travail.
- L'agent peut
à tout moment, au cours de
la période de trois mois
mentionnée revenir sur sa demande de reclassement. Il est alors licencié.
- En cas de refus de
l'emploi proposé par
l'administration ou en cas
d'impossibilité de reclassement au
terme du congé sans traitement de
trois mois, l'agent est
licencié. Ce licenciement fait
l’objet d’un acte notifié à l’intéressé.
- L'administration
porte à
la connaissance
de la
CCP les
motifs qui,
le cas
échéant, empêchent le reclassement de l'agent.
La recherche de
reclassement de l’agent
avant son licenciement doit être
réelle et le juge impose à
l’employeur une obligation de moyen
(CE,
n°328049, 11 juillet 2011).
L’administration n’est pas tenue de proposer un
reclassement impossible si
l’agent est
définitivement inapte
à tout
emploi (CAA
Marseille,27 novembre 2007,
n°06MA00218).
7.6 Dispositions communes à l’ensemble des congés
L’article 27
du
décret du 17
janvier 1986
précise qu’aucun congé ne
peut être
accordé au-delà de
la durée du contrat et de
l’engagement restant à courir, lorsque celui-ci est
à durée déterminée. Toutefois, lorsque l’administration se propose de
renouveler un contrat ou un
engagement à durée déterminée, un congé pris en
partie à la fin du
contrat ou
de l’engagement initial peut
se prolonger sur le contrat
ou l’engagement résultant du renouvellement.
8. AUTRES CONGES
Le
décret du 21 mars 2014
a réorganisé les dispositions des titres V et VII du
décret du 17 janvier 1986,
consacrés aux conditions d’octroi des congés.
8.1 Le toilettage de quelques dispositions relatives à certains congés
Quelques modifications aux articles relatifs à certains congés (congés pour
convenances personnelles ou raisons familiales) ont
été apportées, pour
préciser les conditions de
durée des congés ainsi que les
modalités de demande de
renouvellement du congé ou
de réemploi à
l’issue du congé (article
24
du
décret du 17 janvier 1986).
8.1.1 Le congé « d’accueil de
l’enfant »
La modification effectuée à l’article 15 du
décret du 17 janvier 1986
vise à transposer le congé « d’accueil de l’enfant » introduit pour les
fonctionnaires, au 5° de
l’article 34
de la
loi du 11 janvier 1984,
par
l’article 94
de la
loi n° 2012-1404 du 17 décembre
de financement de la sécurité
sociale pour 2013. Le congé de
paternité est élargi en un congé de
paternité et d’accueil de
l’enfant. Il continue de bénéficier
au père
ayant la qualité d’agent
contractuel, mais est également ouvert
à la personne vivant maritalement avec
la mère indépendamment de son lien de filiation avec
l’enfant qui vient de naître. Il peut
s’agir du conjoint de la mère, du partenaire ayant
conclu un PACS avec elle ou
de son concubin.
8.1.2 Congé sans rémunération pour raisons familiales
Ce congé non
rémunéré prévu à
l’article 20
du
décret du 17 janvier 1986
est accordé de droit
dès lors que l’agent est
employé depuis plus d’un an et
qu’il en fait la demande. Il
peut être
fractionné et ne comprend
pas de période minimale.
Ce congé est accordé pour
une durée maximale de
trois ans. Il peut être
renouvelé si les conditions requises pour
l'obtenir sont réunies[xlvii].
Les conditions d’octroi de ce
congé ont en effet été
calées sur celles de la
disponibilité octroyée pour ces
motifs à des fonctionnaires. La
durée de ce
congé et les conditions de
son renouvellement sont
modifiées. Le congé doit
pouvoir être renouvelé tant
que les conditions requises
pour l’obtenir sont remplies, comme pour les fonctionnaires. Pour
les agents recrutés en CDD, le congé est toutefois accordé dans la limite
de la durée du contrat restant à
courir, comme cela est précisé à
l’article 27
du
décret du 17 janvier 1986.
En revanche, et afin de faciliter la gestion de ces demandes de congés par les
administrations, l’agent est soumis
à une
obligation de
délai de
prévenance, lors de
la demande initiale de
congé de deux
mois avec la possibilité de
dérogation en cas d’urgence liée à l’état de santé du proche.
8.1.3 Le congé pour
convenances personnelles
Les conditions d’octroi et de
durée du congé pour
convenances personnelles prévues à
l’article 22
du
décret du 17 janvier 1986
ont été modifiées.
Désormais, l’octroi de ce congé pour convenances personnelles est réservé aux
agents recrutés par CDI. En outre,
l’agent ne doit pas avoir
bénéficié d'un congé pour
création d'entreprise ou
d'un congé pour formation
professionnelle d'une durée d'au
moins six mois dans les six ans qui précèdent sa demande de congé.
Par ailleurs,
afin d’harmoniser
les conditions
de durée
de ce
congé avec
la disponibilité
pour convenances personnelles
des fonctionnaires, ce
congé est autorisé pour
une durée
maximale de 10 ans au
titre de l’ensemble des
contrats susceptibles d’être conclus avec
les administrations relevant du statut
général des fonctionnaires. Ce
congé est donc
accordé pour une
durée maximale de trois ans,
renouvelable dans la limite d’une durée totale de dix années pour l’ensemble des
contrats successifs.
Le congé pour convenances personnelles est un congé sans rémunération qui n’est
accordé que dans la mesure où il
est compatible avec
l’intérêt du service. Cette
appréciation incombe à l’autorité hiérarchique dont relève l’agent, compte tenu
notamment des besoins du service.
L’agent doit formuler sa demande initiale au moins deux
mois avant la date
de début du congé, par
lettre recommandée avec demande
d’avis de réception.
8.1.4 Le
congé pour création d'entreprise
d’une durée d’un
an renouvelable une fois
Les conditions d’octroi et la durée
du congé pour
la création d'une entreprise
prévues à
l’article 23
du
décret du 17 janvier 1986
n’ont pas été modifiées.
Le projet de création d’entreprise
d’un agent contractuel doit être
compatible au regard des
dispositions déontologiques en vigueur.
8.1.5 Le congé pour mandat électif ou
l’exercice de
fonctions de membre du
Gouvernement
Le congé accordé pour exercer les
fonctions de membre du
Gouvernement ou remplir un
mandat de membre élu de l’Assemblée nationale, du Sénat ou du Parlement
européen (prévu à
l’article 25
du
décret du 17 janvier 1986)
est de droit, sans condition d’ancienneté. C’est un congé sans rémunération.
Au terme de ce congé, l’agent
contractuel est réintégré à sa
demande, dans son précédent emploi ou un emploi analogue assorti d’une
rémunération identique. Cette
réintégration intervient dans les deux
mois qui suivent la date à
laquelle il a avisé son employeur.
8.1.6 Activités dans la réserve opérationnelle
Aux termes de
l’article 26
du
décret du 17
janvier 1986,
l’agent est
placé en
congé avec traitement,
lorsque les activités accomplies sur
le temps de travail dans la
réserve opérationnelle sont d’une durée inférieure ou égale à 30 jours cumulés
sur une année civile. Au-delà de
cette durée, il est
mis en congé sans
traitement. Il en est
de même pour une
période d’activité accomplie sur le temps de
travail dans la réserve de sécurité civile d’une durée inférieure ou
égale à quinze jours cumulés par année civile. L'agent contractuel qui accomplit
sur son temps de
travail une période
d'activité ou de formation dans la réserve sanitaire
mentionnée à
l'article L. 3132-1
du
code de la santé publique
est placé
en congé
avec rémunération pendant toute
la durée de la période considérée.
8.2 Nouvelles
modalités de
demande de
renouvellement pour
les congés faisant
l'objet des articles
20,
22
et
23
du
décret du 17 janvier 1986
Les modalités de demande de
renouvellement du congé ou
de réemploi à
l’issue du congé (lettre
recommandée avec accusé de
réception et délais de
prévenance) sont désormais fixées,
pour tous les congés, à
l’article 24
du
décret du 17 janvier 1986.
Les délais de prévenance sont
portés à trois mois comme pour les fonctionnaires. Le II vise à préciser
les conséquences du non-respect par l’agent du délai de prévenance : l'agent
est présumé renoncer à son emploi. L'administration
informe sans délai
par écrit
l'agent des conséquences de
son silence. En l'absence de
réponse de l'agent dans un délai de quinze jours à compter de la réception de ce
courrier, il est mis fin, de plein droit et sans indemnités, au terme
du congé, au contrat de
l'agent.
L’hypothèse où
l’agent demande
à mettre
fin de
manière anticipée
à ces
congés est désormais
explicitement envisagée, alors qu’elle ne
l’était jusqu’à présent que
pour le congé pour
convenances personnelles.
L’obligation de
réemploi, telle
que prévue à
l’article 32
du
décret du 17
janvier 1986,
s’impose pour l’administration dans
un délai de trois mois à compter de
la réception de la demande
de l’agent sauf motif grave.
Au terme du congé initialement fixé
ou en cas de
fin anticipée du congé, l’agent est
remployé dans les conditions prévues à
l’article 32
précité.
8.3 Le congé parental
- Conditions d’octroi
Ce congé est accordé de droit à l’agent par l’administration dont il relève, sur
demande (article
19
décret du 17 janvier 1986)
:
- après la naissance de l’enfant, après un congé de maternité, de paternité ou
d’adoption ;
- ou lors de
l’arrivée au foyer d’un
enfant âgé de
moins de 16
ans, adopté ou
confié en vue
de son adoption.
Il peut
être accordé
soit à
la mère,
soit au
père, soit
simultanément aux
deux parents
[xlviii].
L’agent contractuel doit justifier d’une ancienneté d’au moins un an
à la date de la naissance ou
de l’arrivée au foyer de l’enfant
(la demande de congé parental doit
être présentée au
moins deux mois avant
le début du congé demandé, aussi bien pour
la période initiale que pour
les demandes de
renouvellement, sous peine de cessation de plein droit du bénéfice du congé (Cf.
II de
l’article 19
du
17 janvier 1986).
- Durée
Le congé parental est accordé par
périodes de six mois renouvelables. En cas de naissance, il prend
fin au plus tard
au troisième anniversaire de
l'enfant. En cas d'adoption,
il prend
fin trois ans au
plus à compter de l'arrivée au foyer de l'enfant lorsque celui-ci est
âgé de moins de trois ans ou
un an au plus à compter de
l'arrivée au
foyer de
l'enfant lorsque
celui-ci est
âgé de
trois ans ou
plus et
n'a pas atteint l'âge de la
fin de l'obligation scolaire.
La dernière
période de
congé peut
être inférieure
à six
mois pour
assurer le respect de
la durée maximale liée à
l’âge de l’enfant. Si l’agent est
sous contrat à durée
déterminée, le congé ne peut
être accordé au-delà de la période d’engagement restant à courir.
Si une nouvelle naissance ou
adoption intervient alors que
l'agent bénéficie déjà d'un
congé parental, l'intéressé peut
bénéficier du congé de
maternité, de paternité ou
d’adoption. Il a également droit à
un nouveau congé parental du chef de son nouvel enfant.
L’agent peut demander à écourter la
durée du congé parental en cas de nouvelle naissance ou pour motif grave,
notamment en cas de
diminution des revenus du
ménage (article
19
IV du
décret du 17 janvier 1986).
- Situation de l’agent durant le
congé
Le congé
parental est
un congé
non rémunéré.
L’agent peut
cependant prétendre à
la prestation partagée
d’éducation de l’enfant, prestation
prévue par le code
de la sécurité sociale et
versée par les caisses
d’allocations familiales.
- Décompte de l’ancienneté
Les dispositions du III de
l’article 19
ont été modifiées pour assimiler ce
congé à des périodes de
travail effectif pour l’ouverture de certains droits, dans les mêmes conditions
que celles fixées par
l’article 54
de la
loi du 11
janvier 1984
pour
les fonctionnaires. Désormais, la durée du
congé parental est prise en
compte dans sa totalité la première
année puis pour moitié
les années suivantes, pour
le calcul de l'ancienneté ou de la
durée de services effectifs exigées
pour le réexamen ou l'évolution des
conditions de leur rémunération, pour l'ouverture des droits à congés prévus au
présent décret et des droits liés à la formation, pour le recrutement par la
voie des concours prévus au 2° de
l'article 19
de
la loi du 11 janvier 1984
susvisée et pour
la détermination du classement d'échelon des lauréats de
ces concours dans les corps de fonctionnaires de l'État.
- Conditions de réemploi
L'agent est
réemployé sur
son précédent emploi,
sous réserve, pour l'agent
recruté sur un
contrat à durée déterminée,
que le terme
de celui-ci soit postérieur à la date
à laquelle la demande de réemploi est formulée et, dans ce
cas, pour
la période restant à courir avant
le terme du contrat.
Dans le cas où cet emploi ne peut
lui être proposé, l'agent
est réemployé dans un emploi équivalent, le plus près possible de son dernier
lieu de travail, assorti d'une
rémunération au moins équivalente.
9. ANCIENNETE, CONDITIONS D’OUVERTURE DES DROITS
Un certain
nombre de droits
susceptibles d’être
reconnus aux agents
contractuels sont
soumis à
des règles d’ancienneté
et d’activité
dont il
convient de
préciser le sens.
L’ancienneté s’entend comme la
durée au cours de
laquelle l’agent est au
service de l’administration.
Le titre VII du
décret du 17 janvier 1986
a été revu dans son architecture et dans son contenu par le
décret du 21 mars 2014.
9.1 Décompte de l’ancienneté pour l’octroi de certains congés
9.1.1 Prise en compte de
certains congés dans le calcul de l’ancienneté
L’article 28
du
décret du 17 janvier 1986
réorganise les conditions dans lesquelles l’ancienneté exigée pour
l’ouverture des droits à congés prévus par ce même décret
est prise en compte.
- Le I de
l’article 28
précité vise à déterminer comment
ces congés sont pris en compte pour le calcul de
l’ancienneté exigée pour l’ouverture des droits à congés prévus aux
titres III (congés annuels), IV
(congé pour raison de
santé) et V (congés non
rémunérés pour raisons
familiales ou
personnelles) et
au travail
à temps partiel.
Par rapport
au droit
antérieur, certains congés
du titre V et VI sont
pris en
compte dans la mesure où les
agents bénéficiaires de
ces congés sont réputés être
en activité (cf.
article 19 ter
(congé pour solidarité familiale),
article 20 bis
(congé de présence parentale),
article 26
(congé pour obligations
du service national
actif) ou dans la
mesure où ces congés ont une
durée extrêmement courte (congé
prévu à
l’article 21
correspondant au congé pour raison
de famille).
La durée des congés énumérés ci-dessous est
prise en compte dans le calcul de l’ancienneté au même titre que les
périodes d’exercice effectif des fonctions :
- congé annuel ;
- congé pour
formation syndicale,
congé pour
formation de
cadres et d’animateurs pour
la jeunesse, congé pour formation professionnelle, congé de représentation ;
- congé de maladie « ordinaire » rémunéré ;
- congé de grave maladie ;
- congé pour accident du travail ou maladie professionnelle ;
- congé de
maternité, de
paternité, d’accueil
de l’enfant
ou d’adoption rémunéré
;
- congé de solidarité familiale ;
- congé de présence parentale ;
- congé pour raison de famille ;
- congé pour obligations du service national actif.
Les autres congés dont peuvent
bénéficier les agents contractuels ne
font pas acquérir d’ancienneté, l’intéressé retrouvant lors de sa reprise
de fonction celle qu’il avait acquise avant
son départ en congé.
9.1.2 Conservation de l’ancienneté en cas de
changements de contrats
Jusqu’à la modification effectuée par
le décret du 21 mars 2014,
le
décret du 17 janvier 1986
définissait les modalités de
calcul de l’ancienneté exigée pour
l’ouverture des droits à
congés, en distinguant les
situations selon
le fondement
juridique du recrutement.
Désormais l’ancienneté
acquise est
décomptée sur différents emplois pour l’ouverture des droits à congés
dans des conditions suivantes :
- les
agents recrutés
sur emplois
permanents :
toute l’ancienneté
acquise auprès
d’un même employeur est
prise en compte pour le calcul de l’ancienneté exigée pour l’ouverture
des droits à congés prévus aux
titres III, IV et
V du
décret du 17
janvier 1986.
Dans cette hypothèse,
un agent recruté initialement
pour faire
face à
un remplacement
sur un
emploi permanent,
verra la
totalité de
son ancienneté agrégée s’il est par la suite recruté par le même
employeur sur un emploi permanent.
- s’agissant
des agents recrutés pour
répondre à des besoins
temporaires, l’ancienneté
acquise auprès du même employeur est conservée, dans l’hypothèse où il
aurait été recruté sur une
succession de besoins
temporaires, pour
l’ouverture de
certains droits
à congé
(congé maternité,
maladie « ordinaire », accident du travail/ maladie professionnelle).
Dans tous les cas, l’ancienneté
antérieurement acquise pour l’ouverture des droits à congés est
prise en compte dès lors que l’interruption ne serait pas supérieure à
quatre mois.
9.2 Autres droits que les droits à congés
Par ailleurs,
le
décret du 17 janvier 1986
crée, de manière
expresse, au profit
des agents contractuels d’autres droits que les droits à congés.
Les articles
19,
31-1,
40
du
décret du 17 janvier 1986
déterminent les conditions d’ouverture d’autres droits
que les
droits à
congés soumis
à condition
d’ancienneté : formation,
réévaluation de
la rémunération, admission à concourir au concours interne,
détermination du classement à titularisation.
Ces nouveaux articles se
substituent aux
anciennes dispositions
éparses de certains
articles relatifs
à des congés qui prévoyaient qu’ils étaient pris en
compte « pour la
détermination des avantages liés à l’ancienneté », sans préciser de quels
avantages il s’agissait.
Enfin, dès lors
qu’en application
du nouvel
article 28,
l’ancienneté pour
l’ouverture des droits
à congés peut être
décomptée y compris
en cas d’interruption
de contrat
inférieure à
4 mois,
l’exigence de continuité de
services prévue aux
articles 13
(congé de grave
maladie),
19
(congé parental),
20
(congé pour raisons familiales),
22
(congé pour convenances
personnelles) et
23
(congé pour création
d’entreprise) a été
supprimée ainsi que
le contenu de
l’article 30
dans sa rédaction antérieure
à la publication du décret
du 21 mars 2014
[xlix].
9.3 L’agent recruté en application
de
l’article 20 de la loi du 26 juillet 2005
Lorsque les agents sont recrutés à la suite d’un transfert d’activité en
application de
l’article L.1224-3
du
code du travail,
les services
effectués auprès
de leur
employeur précédent
sont assimilés,
pour l’ouverture des droits à formation et à congés, ainsi que,
le cas échéant, pour
l’application des titres IX (travail à temps partiel), XI (fin de contrat
et licenciement) et XII (indemnité de licenciement) du décret, à des
services accomplis auprès de la personne publique concernée.
En conséquence, aucune condition de
durée de services en
qualité d’agent public ne
peut leur être opposée pour
l’ouverture des droits précités, par exemple lors d’une demande de congés.
10. LE REEMPLOI
Cette partie ne
concerne que le réemploi
concernant les agents relevant des articles 32 et 33 du
décret du 17 janvier 1986.
À l’issue de certains congés accordés en application du
décret du 17 janvier 1986,
l’agent contractuel est réemployé dans la mesure où il remplit toujours
les conditions requises énumérées à
l’article 3
du
décret du 17 janvier 1986,
l’intéressé devant être
physiquement apte à l’exercice de
ses fonctions.
Dans la mesure permise par le
service, le réemploi a lieu sur
le même emploi ou dans les
fonctions précédemment occupées. Si le réemploi ne
peut avoir lieu en
raison des nécessités de
service, l’agent contractuel bénéficie d’une priorité pour
obtenir une affectation
équivalente à celle de
son affectation antérieure,
compte tenu notamment de
son niveau de
responsabilité et de
rémunération. L’existence de cette
priorité ne fait pas obstacle à ce que
l’intéressé s’inscrive, en parallèle, comme demandeur d’emploi et
bénéficie des allocations pour perte
d’emploi auxquelles il peut
prétendre
[l].
10.2 Cas d’un agent recruté par un
contrat avec un terme fixe
Pour les agents recrutés pour
une durée déterminée, le
réemploi ne peut
intervenir que pour
la durée restant à courir
du contrat
ou de
l’engagement sans que
l’intervention du congé
puisse en
modifier l’échéance.
10.3 Modalités pour bénéficier du réemploi
Le réemploi après certains congés
est par
ailleurs subordonné à la
présentation d’une demande par l’agent qui doit respecter un délai de
prévenance qui peut être
de un à trois mois précédent
le terme du congé selon le type de
congé.
En l’absence d’une telle demande, l’intéressé est considéré comme démissionnaire
[li].
Il est évident que
le non-respect de cette
formalité ne peut
être opposé à l’intéressé si
celui-ci ignorait les démarches qui lui incombaient. Il convient
donc de les rappeler clairement, dans toute
notification d’acceptation de congé.
11. LA MOBILITE DES AGENTS CONTRACTUELS
Le titre VIII bis du
décret du 17
janvier 1986
ouvre aux
agents contractuels le bénéfice de
la mise à disposition, d’une part et d’un congé de mobilité, d’autre
part.
11.1 La mise à disposition de l’agent contractuel (article
33-1
du
décret du 17 janvier 1986)
La définition de la mise à disposition est
analogue à celle des fonctionnaires : « La mise à disposition est la
situation de l’agent qui est réputé
occuper son emploi, continue à
percevoir la rémunération afférente à celui-ci, mais exerce des fonctions hors
du service au sein duquel il a vocation à servir. » Ce dispositif a pour
objet de faciliter la
mobilité des agents employés sur
des contrats à durée indéterminée
et de permettre
également à
certaines administrations
de répondre
à certains
besoins spécifiques,
qu’il s’agisse des administrations d’origine ou des administrations
d’accueil. Il s’agit par exemple de permettre à un établissement public
d’envoyer l’un de ses agents contractuels participer à une
mission d’expertise à l’étranger ou
dans une administration,
lorsque cette dernière a
besoin, pour l’exécution
d’une mission particulière, des compétences d’un agent contractuel
expert dans un domaine
spécialisé.
La mise à disposition ne peut
intervenir qu’après signature d’une convention passée entre
l’administration gestionnaire et l’organisme d’accueil.
La mise à disposition peut intervenir auprès :
- des administrations de l’État et de ses établissements publics ;
- des organismes
contribuant à
la mise
en œuvre
d’une politique
de l’État pour
l’exercice des
seules missions
de service
public confiées
à ces
organismes ; (ex :
associations, organismes bénéficiant d'une
délégation de service public) ;
- des organisations internationales intergouvernementales ;
- d’un État étranger. La mise à disposition n’est cependant possible dans
ce cas que si l’agent conserve, par ses missions, un lien fonctionnel avec
l’administration d’origine.
- des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ;
- des établissements mentionnés à
l'article 2
de la
loi n°86-33 du 9 janvier 1986
portant dispositions statutaires
relatives à la fonction publique hospitalière.
Durée et renouvellement
La mise à disposition ne peut
excéder trois ans. Elle peut
être renouvelée dans la même
limite, sans que sa durée totale ne puisse excéder 10 ans.
Fin de la mise à disposition
La mise
à disposition
peut prendre
fin, avant
l’expiration de
la durée
initialement prévue dans
la convention, à la demande de l’agent, de l’administration d’origine ou
de l’administration ou de l’organisme d’accueil.
Dans le cas d’une
fin anticipée de
la mise
à disposition,
celle-ci- doit
respecter les délais
de préavis prévus par
la convention de mise à
disposition. Il peut être
mis fin à la mise à disposition sans préavis, par
accord entre
l’administration gestionnaire
et l’organisme
d’accueil en
cas de faute
disciplinaire, (article
33-1
VI du
décret du 17 janvier 1986)
ou en cas d’accord de l’ensemble des parties concernées.
Réemploi
À l’instar du fonctionnaire de
l’État, l’agent contractuel est, à l’issue de
sa mise à disposition, réemployé pour
exercer les mêmes fonctions que
celles dont il était
précédemment chargé et répondant au
même besoin que celui qui a
justifié son recrutement. A défaut,
il sera réemployé sur un poste équivalent de son administration d’origine.
Remboursement
La mise à disposition donne lieu à un remboursement dont les modalités sont
prévues par la convention de mise à disposition. Il peut être dérogé à cette
règle dans deux
cas :
- lorsqu’elle est prononcée
auprès d’une administration de
l’État ou auprès d’un de ses
établissements publics administratifs ;
- lorsque l’agent est mis à disposition d’une organisation internationale
intergouvernementale ou d’un État étranger.
Bilan
Le VII de
l’article 33-1
du
décret du 17 janvier 1986
prévoit que chaque
administration doit établir un état retraçant le nombre de
ses agents contractuels mis à
disposition ainsi que leur
répartition entre les
organismes bénéficiaires.
Cet état
est inclus
dans le bilan
social présenté
aux comités
techniques conformément à
l'article 37
du
décret n° 2011-184 du 15 février 2011
modifié relatif
aux comités techniques dans
les administrations et les établissements publics de l’État.
11.2 Le congé de mobilité (article
33-2
du
décret du 17 janvier 1986)
Seuls les agents contractuels employés pour
une durée indéterminée
peuvent bénéficier d’un tel congé, qui
est accordé sous réserve des nécessités du
service qui
l’emploie : l’administration
pourra donc refuser le
bénéfice de ce
congé si des considérations d’intérêt du service tirées de
l’organisation ou de l’accomplissement des missions qui lui sont
dévolues, s’y opposent.
Il s’agit d’un congé sans rémunération. Il ne peut
être accordé que
lorsque l’agent est recruté par une
autre personne morale de
droit public qui ne peut le recruter initialement que pour une
durée déterminée.
Ce type de congé doit permettre à l’agent contractuel d’être recruté par une
autre administration, tout
en conservant la possibilité de
retrouver son emploi précédent sous
réserve des nécessités de service.
Il favorise la
mobilité des
agents contractuels
employés à
durée indéterminée
dans une
autre administration ou un autre
versant de la fonction
publique, tout en conservant la
possibilité de réemploi au sein de
l’administration d’origine.
Il s’apparente à la procédure de
détachement des fonctionnaires, sans toutefois leur en
offrir l’ensemble des garanties. Il permet aux
agents contractuels de
changer d’employeur ou de fonction
sans toutefois perdre le bénéfice, si la nouvelle fonction ne
le satisfait pas, de
la relation contractuelle initiale à durée indéterminée.
Le CDI est suspendu durant cette
période.
L’agent doit
solliciter ce
congé par
lettre recommandée
avec demande
d’avis de
réception. L’administration est
tenue d’y répondre dans un délai de deux
mois. En cas de décision implicite de rejet, l’intéressé pourra
demander à l’administration les motifs qui fondent la décision de refus.
11.2.4
Durée et renouvellement
Ce congé peut
être accordé pour
une durée maximale
de trois
ans renouvelable, dans la
limite d’une durée totale de
six ans. Ces délais doivent
permettre à l’agent de remplir les conditions pour bénéficier de la reconduction
éventuelle de son contrat
pour une durée indéterminée
auprès de son nouvel employeur, tout en
conservant une certaine
sécurité puisque l’intéressé conservera la possibilité de
revenir travailler auprès de
son employeur initial et surtout de
ne pas perdre le bénéfice de
son CDI. Il peut
en effet demander à
réintégrer son administration d’origine.
Le renouvellement du congé est
sollicité par
l’agent au
moins deux
mois avant
le terme
du congé, par lettre
recommandée avec demande d’avis de
réception.
Un nouveau congé de même nature ne peut
être accordé que
si l’intéressé a repris ses fonctions pendant trois ans au
moins. C'est-à-dire qu’un agent qui reprend ses fonctions dans son
administration d’origine ne peut
pas bénéficier d’un
autre congé de
mobilité pour
rejoindre une
autre administration
avant ce délai.
La demande de réemploi effectuée
par l’agent auprès de
son administration d’origine
est sollicitée au moins deux mois
avant le terme
du congé par lettre recommandée avec
demande d’avis de réception.
L’agent est réemployé, selon les nécessités du service, dans les conditions
prévues aux articles
32
et
33
du
décret du 17
janvier 1986,
c'est-à-dire qu’il doit être
physiquement apte et
remplit les conditions de l’article 3 du même décret.
L’agent est réemployé sur
son emploi ou
sur les fonctions
précédemment occupées dans la mesure permise par le service. Dans le cas
contraire, il dispose d'une
priorité pour être réemployé sur un
emploi ou dans des fonctions similaires, assortis d'une
rémunération équivalente.
Si l’agent,
au terme
du congé, n’a
pas exprimé son
intention dans le
délai de
deux mois
précédant le terme du congé,
il est présumé renoncer à son emploi et ne peut
percevoir aucune indemnité à ce titre.
11.3 La portabilité
La portabilité fait l’objet d’un développement au point 2.1.4.2 (p.11 du guide).
11.4 Congé pour l’accomplissement d’un stage
Un nouvel
article 33-3
crée un
nouveau congé sans
rémunération, visant
à permettre
à un
agent contractuel, recruté sur besoin permanent et lauréat d’un concours
ou d’un examen d’entrée à un cycle préparatoire, de
suivre un cycle
préparatoire à un concours,
une scolarité ou
un stage, sans qu’il ait à
rompre le contrat
qui le lie à son
administration d’origine. Ainsi, en
cas d’échec au concours ou de
non titularisation, l’agent se voit réemployé par
son administration d’origine
dans les conditions de réemploi
prévues à
l’article 32
du
décret du 17 janvier 1986.
Cependant, lorsque l’agent est en
CDD et que son
contrat arrive à échéance au
cours de la scolarité ou du
stage, le contrat n’est pas
prorogé.
12. DISPOSITIONS RELATIVES AU TEMPS PARTIEL
Les agents
contractuels peuvent,
s'ils remplissent
les conditions
définies au
titre IX
du
décret du 17 janvier 1986,
exercer leur service à temps partiel. Selon les cas,
cette autorisation est
soit accordée de plein droit, soit soumise à appréciation en fonction des
nécessités de service.
L’autorisation de
travailler à
temps partiel peut
être accordée aux
agents recrutés à temps
complet et ayant
une année d’ancienneté.
Elle peut
en outre
être accordée aux
agents remplissant ces
conditions lors d’une reprise de fonctions après un quelconque congé.
Le
décret du 21 mars 2014
a supprimé la condition de continuité qui était fixée à
l’article 34
du
décret du 17 janvier 1986
pour bénéficier de
l’autorisation d’exercer ses fonctions à temps partiel. Par
ailleurs,
l’article 34
ne précisant pas que
la condition d’ancienneté doit avoir été
accomplie auprès du même
employeur, celle-ci s’apprécie au
regard de l’ensemble des services
effectués dans les administrations dans lesquelles a travaillé l’agent.
12.2 Différence entre le temps
partiel et le temps incomplet
L’autorisation d’exercer
ses fonctions à
temps partiel
doit être
distinguée du
recrutement à
temps incomplet. En effet, l’agent recruté à temps incomplet ne
peut obtenir une
modification de sa quotité
de temps de travail que par un
avenant à son contrat.
Sa quotité de travail ne
pourra, en tout état de cause,
jamais dépasser 70
% d’un
temps complet. C’est
un temps de
travail choisi
par l’administration
en fonction de ses besoins,
alors que le temps partiel est
un temps de
travail choisi par l’agent
qui peut décider de reprendre son activité à 100 %.
12.3 Dispositions relatives au temps partiel de droit
Le temps partiel selon les quotités de
50 %, 60 %, 70 % et 80 % est
accordé de droit dans quatre cas
(article 34 bis du
décret du 17 janvier 1986)
:
12.3.1 A
l’ occasion de chaque naissance ou
adoption
À l’occasion de chaque naissance et
jusqu'au troisième anniversaire de
l'enfant ou de chaque adoption,
jusqu'à l'expiration d'un délai de trois ans à compter de l'arrivée au foyer de
l'enfant adopté.
L’agent contractuel doit avoir été
employé depuis plus d'un an
à temps complet ou en
équivalent temps plein à la date de
prise d’effet du temps partiel.
12.3.2
Pour les agents contractuels reconnus travailleurs handicapés ou autres
Lorsqu’ils relèvent des catégories suivantes de
l’article L. 5212-13
du
code du
travail
et après
avis du médecin de prévention :
Les travailleurs reconnus handicapés par
la commission des droits et de
l'autonomie des personnes handicapées mentionnée à
l'article L. 146-9
du
code de l'action sociale et des
familles
;
Les victimes d'accidents du travail
ou de
maladies professionnelles ayant
entraîné une incapacité permanente au
moins égale à 10 % et
titulaires d'une rente
attribuée au titre du
régime général de sécurité sociale ou de tout autre
régime de protection sociale obligatoire ;
Les titulaires d'une pension
d'invalidité attribuée au titre du
régime général de sécurité
sociale, de tout autre régime de
protection sociale obligatoire ou au titre des dispositions régissant les agents
publics à
condition que
l'invalidité des intéressés
réduise au
moins des deux
tiers leur capacité de
travail ou de gain ;
Les bénéficiaires des emplois réservés mentionnés à
l'article L. 394
du
code des pensions militaires
d'invalidité et des victimes de la guerre;
Les bénéficiaires des emplois réservés mentionnés aux
articles
L. 395
et
L. 396
du même code ;
Les titulaires
d'une allocation
ou d'une
rente d'invalidité
attribuée dans les
conditions
définies par
la
loi n° 91-1389 du
31 décembre 1991
relative
à la
protection sociale
des sapeurs- pompiers volontaires en cas d'accident survenu ou de maladie
contractée en service ;
Les titulaires de la carte
d'invalidité définie à
l'article L. 241-3
du code de l'action sociale et des familles
;
Les titulaires de l'allocation aux adultes handicapés.
L’avis du médecin de
prévention est
réputé rendu lorsque
ce médecin ne
s’est pas prononcé au
terme d’un délai de deux mois à compter de la date
de la saisine.
Le médecin de prévention, par son avis, est appelé à apprécier la situation de
travail de l’agent au regard de
son état
de santé
et de
sa résistance
physique. Il est
par ailleurs
habilité à
proposer des aménagements
de poste de
travail ou
de conditions
d’exercice des fonctions
justifiés par
l’âge, la résistance
physique ou l’état de santé des agents. Il peut
par exemple suggérer des solutions matérielles d’organisation du travail.
Il y a lieu de regarder les
conditions d'octroi et de
déroulement de cette
possibilité de temps partiel
de manière analogue
à celles
des deux autres cas
d'ouverture prévus par
l’article 34
bis
du
décret du 17 janvier 1986,
avec la
seule réserve de
l'intervention du
médecin de prévention
ci-dessus évoquée. Ainsi, si le temps partiel est
de droit, il
n’en demeure pas moins une
mesure qui permet d’adapter les conditions de
travail des agents handicapés à
leur état de
santé. Son octroi suppose
donc l'avis du médecin de
prévention qui connaît la situation de
travail de l’agent et qui
est en
mesure d’apprécier au cas par
cas et en
temps réel l’intérêt d'en
bénéficier. Il ne
rend toutefois qu'un
avis qui ne saurait lier
l'agent et, a fortiori, l'administration dans son choix définitif.
Il convient de noter
également que la qualité de
travailleur handicapé (art.
L. 5212-13
du
code du travail)
n'est pas nécessairement accordée que
pour des handicaps lourds.
En outre,
il n'appartient pas au
médecin de prévention
de se prononcer sur la
gravité du
handicap : il
n'effectue qu'un
suivi médical renforcé
auprès de l'agent et conseille le
service gestionnaire au regard de
son état
de santé ou de
ses capacités, compte tenu
des possibilités de compensation du handicap (par le biais notamment
d'aménagements techniques ou
organisationnels). La décision du
service gestionnaire sur l’octroi
d’un temps partiel de droit ne saurait donc
être fonction du caractère
supposé léger du handicap ou encore de son origine privée ou professionnelle.
12.3.3
Pour donner des soins à un membre de
la famille
Pour donner des soins à
leur conjoint, à un
enfant à charge ou
à un
ascendant atteint d'un
handicap nécessitant la présence d'une
tierce personne, ou victime d'un accident ou d'une
maladie grave.
12.4 Demande de l’agent et conditions d’autorisation
Quelle que soit la forme de temps
partiel (de droit ou sur autorisation), l'agent doit déposer une
demande auprès de l'autorité
administrative. Les textes applicables ne
prévoient pas de délai en
la matière, sauf pour les personnels d'enseignement.
Le refus opposé à une demande de
travail à temps partiel sur autorisation doit être précédé d'un entretien et
motivé (article
34
du
décret du 17 janvier 1986).
Le refus
doit être
basé sur des éléments
précis correspondant
à chaque situation
particulière ;
la motivation ne peut pas
reposer sur la seule invocation des nécessités du service
[lii].
12.5 Assimilation du temps partiel à du temps complet
Le premier alinéa de
l’article 40
du
décret du 17 janvier 1986
a été modifié par le décret du 21
mars 2014. Il étend l’assimilation du temps partiel à du temps plein. Désormais,
les agents contractuels bénéficient d’un décompte des périodes de
travail à temps partiel sur la base d’un service à temps complet, pour le
réexamen ou l'évolution
des conditions de
rémunération, pour
les droits
liés à
la formation,
pour le recrutement par
la voie des concours prévus au
2° de
l'article 19
de la
loi du 11 janvier 1984
(concours internes) et pour la détermination du classement d'échelon des
lauréats de ces concours dans les
corps de fonctionnaires de l'État.
12.6 Le temps partiel annualisé
L’article 40-1
du
décret du 17 janvier 1986
rend applicable aux agents
contractuels le
décret n° 2002-1072 du 7 août 2002
modifié relatif au temps partiel annualisé dans la fonction publique de
l’État.
Cette annualisation
du service
à temps partiel
se traduit par
une durée de
service variable
soit tout
au long de
l’année, soit
sur une
partie de
l’année et
qui tient
compte des nécessités de
service et
des besoins personnels de l’agent.
Cette durée du service à temps
partiel est fixée par
référence à la durée annuelle d’un service à temps plein,
elle-même fixée
par les
articles 1er
et
7
du
décret n°
2000-815 du
25 août
2000
relatif à l'aménagement et à
la réduction du temps de travail dans la fonction publique de l'État.
Par ailleurs, le II de
l’article 40-1
précise les modalités de
détermination de la
rémunération en cas de temps
partiel annualisé.
Les agents exerçant leurs fonctions à temps partiel dans un cadre annuel
perçoivent une rémunération
calculée dans les mêmes conditions que
le temps partiel de droit commun fixé à
l’article 39
du
décret du 17 janvier 1986.
Toutefois, cette rémunération est
lissée mensuellement sur
l’année. Ainsi, l’agent percevra tout au
long de l’année le même traitement mensuel quelle que
soit la quotité de travail qu’il aura
effectuée sur le mois considéré.
Les conditions pour bénéficier du temps partiel annualisé sont fixées par le
décret du 7 août 2002
précité, il convient de s’y
référer afin de vérifier si l’agent contractuel remplit les conditions pour en
bénéficier.
12.7 Le temps partiel dans le dispositif de cessation progressive d’activité
Les dispositions relatives au temps
partiel dans le dispositif de
cessation progressive d’activité ont
été abrogées suite à la suppression de la cessation progressive
d’activité.
La suspension de fonctions est
une mesure conservatoire et
provisoire, prévue par
l’article 43
du
décret du 17 janvier 1986.
Elle permet, dans l’attente d’un jugement pénal ou du prononcé d’une
sanction à son encontre, d’écarter l’agent du
service, s’il a commis une
faute grave ou
une infraction pénale de
droit commun.
La faute
grave s’entend
soit de
manquements graves
aux obligations
professionnelles soit
de la commission
d’infractions de droit commun, la
faute ou l’infraction pouvant avoir été
commise en service ou en
dehors du service.
Le pouvoir de prononcer la
suspension de fonctions appartient
à l'autorité dotée du pouvoir de
procéder au recrutement.
La suspension de fonctions
est une
mesure administrative,
dépourvue de caractère
disciplinaire. À ce titre, elle
n’est pas entourée des garanties qu’offre la procédure disciplinaire et
ne donne pas lieu à
l'application du principe du
respect du droit de
la défense (au droit à
un défenseur de
son choix, à la consultation
de la CCP
compétente ou à la consultation du dossier). Elle ne
rompt pas le lien unissant
l’agent à son administration.
L’agent contractuel suspendu conserve sa rémunération, ainsi que les prestations
familiales obligatoires. L’agent contractuel qui n'est pas rétabli dans ses
droits en raison des poursuites
pénales peut subir une retenue de
sa rémunération qui ne peut être supérieure à la moitié de celui-ci.
Un agent public qui, en raison des procédures disciplinaire ou pénale dont il
fait l’objet, subit une retenue sur
rémunération et qui ne fait l’objet d’aucune sanction pénale ou disciplinaire au
terme des procédures engagées
à son
encontre, peut
prétendre au
remboursement des retenues
effectuées sur
sa rémunération.
[liii]
La durée de la suspension ne peut
être supérieure à quatre mois sauf
en cas de poursuites pénales. En tout état
de cause elle ne peut
excéder la durée du contrat restant
à courir.
Si, à l’expiration de
ce délai, aucune
décision n’a été
prise par l’autorité ayant
pouvoir disciplinaire, l’intéressé, sauf s’il est l’objet de poursuites
pénales, est rétabli dans ses fonctions.
La suspension prend fin dans trois
hypothèses :
- à l’issue du délai de 4 mois :
Si l’agent
ne fait
l’objet d’aucune
poursuite pénale, il
est rétabli dans ses
fonctions. À noter
que le rétablissement dans
les fonctions n’implique cependant pas nécessairement l’abandon des poursuites
disciplinaires.
- à tout moment avant le
terme des 4 mois :
L’administration a toujours la
possibilité de mettre
fin à une mesure de
suspension s’il lui apparaît que l’agent contractuel peut
rejoindre son poste sans
inconvénient pour le fonctionnement
du service. La fin de la suspension n’a pas pour effet obligatoire l’abandon des
poursuites disciplinaires.
La suspension ne peut se poursuivre
après le prononcé de la sanction, même si le délai de 4 mois n’est pas expiré.
- à l’issue des poursuites pénales :
L’agent qui ne fait plus l’objet de poursuites pénales, c’est-à-dire à
l’encontre duquel l’action publique est éteinte,
doit être
rétabli dans ses
fonctions, avant
de faire
l’objet, si
l’autorité disciplinaire
l’estime nécessaire, et si les poursuites disciplinaires sont fondées,
d’une sanction disciplinaire.
La suspension ne peut être
rétroactive et prend effet à
compter de sa notification.
13.2 Procédure disciplinaire
L’article 43-1
établit le
principe de la
responsabilité disciplinaire
des agents contractuels, en
cas de manquement aux
obligations auxquelles
ils sont
soumis et
les conditions
de déclenchement de
leur responsabilité.
Dès lors qu’une faute a été commise
par un agent contractuel, l’autorité qui a procédé à son recrutement peut
prononcer une
sanction qui
doit être
motivée et
proportionnée à
la faute
commise. Cette appréciation
est effectuée sous le contrôle du juge administratif.
13.2.1
L’enquête disciplinaire
L’enquête est indispensable car la
sanction doit être motivée en
fait et en droit et c’est à
l’administration qu’il appartient de démontrer que
les faits reprochés ont existé
et qu’ils méritent d’être sanctionnés. C’est sur elle que
repose la charge de la preuve de l’existence des faits reprochés.
L’enquête va permettre dans un premier temps de
vérifier la réalité matérielle des faits reprochés, et de vérifier leur
imputabilité à l’agent.
La responsabilité de l’intéressé peut
être écartée, si les faits
reprochés sont dus :
- soit à
un événement imprévisible,
indépendant de
la volonté
de l’intéressé
et insurmontable ;
- soit à
un état
pathologique
entraînant son
irresponsabilité ; il
est donc indispensable
de faire
procéder aux
examens médicaux
nécessaires afin
d’éclairer l’autorité
ayant pouvoir disciplinaire chaque fois que
l’état de santé de
l’intéressé paraît le
justifier ou que ce
moyen de défense peut
être allégué.
Cette enquête va permettre dans un
second temps de qualifier les faits reprochés, c’est-à-dire d’identifier
l’obligation professionnelle enfreinte et de retenir conséquemment la
qualification du manquement qui lui correspond.
13.2.3
L’information de l’agent et le
respect de ses droits
Dans un souci
du respect des
droits de
la défense
de l’agent,
dès l’engagement d’une
procédure disciplinaire, il est conseillé à l’administration d’informer
l’agent par écrit.
Cette lettre comporte au minimum
les mentions suivantes :
- la mention des faits reprochés ;
- la sanction qu’il est envisagé de prendre ;
- la date
de la
réunion de
la CCP
compétente lorsque le
niveau de
la sanction justifie sa
consultation (exclusion temporaire des fonctions et licenciement). Dans ce
cas, la notification tient lieu de convocation et doit être
effectuée quinze jours au moins avant
la date de la réunion.
- l’indication des droits de l’intéressé, à savoir :
La possibilité de consulter
l’intégralité de son dossier
individuel qui doit comporter toutes les pièces intéressant la situation
administrative de l’agent, enregistrées, numérotées et classées sans
discontinuité. Selon
l’article 44
du
décret du 17 janvier 1986,
l’administration a
l’obligation d’informer
l’agent de
son droit à obtenir cette
communication ainsi que celle de
tous les documents annexes. Le dossier ne saurait faire
état des opinions
ou activités
politiques, syndicales,
religieuses
de l’intéressé
ni des sanctions amnistiées.
° La possibilité de formuler des
observations écrites ou orales et de se faire assister par un ou plusieurs
défenseurs de son choix, la défense pouvant être
assurée par un avocat.
Avant tout prononcé d’une sanction l’agent doit avoir été
mis en mesure de produire ses observations en réponse
aux faits
reprochés par
l’administration, que
la sanction
envisagée nécessite
ou non
la consultation de la CCP.
13-2-4 Le prononcé de
la sanction
Les mêmes faits ne peuvent donner lieu qu’à une
seule sanction.
La sanction ne peut
être choisie que
parmi celle figurant sur
l’échelle prévue par
l’article 43-2
du
décret du 17 janvier 1986.
L’exclusion temporaire peut être
prononcée pour une durée
maximale de six mois pour un agent en CDD et pour une
durée maximale d’un an pour un agent en CDI.
Par ailleurs,
l’article 43-2
précité
rappelle le
principe de
motivation des
décisions prises en
matière disciplinaire. Ce
principe signifie que la décision
de sanction doit comporter
l’ensemble des éléments de faits et de
droit sur lesquels elle repose : en
somme, le descriptif des faits reprochés et la mention des textes visés.
L’agent doit en effet, pouvoir
comprendre la raison pour laquelle
il est sanctionné, dès la première
lecture de la décision.
Enfin, aucune sanction ne peut
prendre effet avant la date
à laquelle elle est portée à
la connaissance de l’agent.
14. FIN DES FONCTIONS
Les fonctions d’un agent contractuel peuvent prendre fin dans les hypothèses
suivantes :
- fin d’un contrat à durée
déterminée ;
- atteinte de la limite
d’âge fixée à 67 ans en
application de
l’article 6-1
de la
loi n° 84-834 du 13 septembre 1984
modifiée relative à la limite d’âge dans la fonction publique et le
secteur public. Le passage de 65
à 67
ans a cependant lieu de
manière progressive : l’article 115,
II de la
loi n°2012-347
du 12
mars 2012 prévoit
en effet
que l’âge
limite évolue
dans les conditions
fixées par
le décret prévu au
II de
l'article 28
de la
loi n°2010-1330 du
9 novembre
2010
portant réforme
des retraites ;
- licenciement ;
- départ à la retraite soit
par limite
d’âge ou à la demande de
l’agent qui
remplit les conditions ;
- démission ;
- décès.
La structure du titre XI du
décret du 17 janvier 1986
a été modifiée par le
décret du 3 novembre 2014
afin de distinguer les situations de fin du contrat
du licenciement. L’article 49 de la
loi n° 2012-347
du 12 mars 2012 dispose en
effet que « les décrets qui
fixent les dispositions générales applicables aux agents non titulaires recrutés
en application du
présent titre prévoient également
les motifs de licenciement,
les obligations de reclassement et les règles de procédures applicables
en cas de fin de contrat. »
Le
décret du
17 janvier
1986
encadre en conséquence les
procédures de
fin de
contrat, précise,
s’agissant des
fondements juridiques
de droit
commun, les
motifs de
licenciement qui
ont été
progressivement admis par le juge
et définit la portée de
l’obligation de reclassement
qui pèse sur les employeurs.
14.1 Fin d’un contrat à durée
déterminée
14.1.1
L’absence de droit
au renouvellement du contrat
Le principe d’un recrutement préalable en CDD a été
maintenu par la
loi du 12 mars 2012,
lorsqu’il s’agit de pourvoir des fonctions permanentes qui pourraient
relever de celles de corps de titulaires, notamment lorsque le recours au
contrat est justifié par
les besoins du service. C’est la réaffirmation du principe de
l’occupation des emplois permanents par des fonctionnaires qui a conduit à
privilégier un recrutement en CDD, dont le renouvellement est
conditionné à une nouvelle
impossibilité au terme du contrat
de pourvoir l’emploi par un titulaire.
Parce que le CDD comprend un terme
précis dont le
renouvellement doit être
expressément prévu par
l’administration lorsque
le besoin
qui a justifié
le recrutement d’un
agent contractuel n’a pas
disparu, le juge ne reconnaît pas
de droit au renouvellement du contrat[liv].
L’absence de droit au renouvellement du contrat
est valable même si l'agent est
en congé de maternité[lv],
ou en congé de maladie[lvi]
à la date de fin de contrat
initialement prévue. En application de
l’article 27
du
décret du 17 janvier 1986,
« lorsque le contrat est
conclu pour une
durée déterminée, les congés
prévus aux titres III, IV, V et VI ne peuvent être attribués au-delà de la
période d’engagement restant à courir ».
L'interdiction de licencier un agent en état
de grossesse ne s'applique donc
pas à un non renouvellement de contrat
de travail, à l'expiration de celui-ci
En cas d'annulation par le juge d'une
décision de non renouvellement, l’agent ne dispose pas d'un droit à
réintégration au-delà du terme
initialement prévu de l'engagement[lvii].
Par contre, le fait que
l'autorité administrative indique à l'agent, après avoir recueilli son
accord, qu'elle va lui faire parvenir un nouveau contrat,
constitue une promesse
d'engagement, dont le non-respect
est de nature à engager la
responsabilité de la collectivité, qui peut
alors être condamnée à
réparer le préjudice causé.[lviii]
Par ailleurs,
la décision de
non renouvellement
de contrat
n’a pas être
formellement motivée.[lix]
Pour autant, l’absence de droit à
renouvellement du contrat ne
dispense pas l’administration d’avoir à justifier, notamment
en cas de
contentieux, d’un
motif de
non renouvellement.
Ainsi l'absence
de droit
au renouvellement et
d'obligation de
motivation n'ont pas pour
effet de
soustraire la
L’attention des administrations sur la jurisprudence relative au non
renouvellement a été rappelée dans
la
circulaire du 22 juillet 2013
relative
aux cas de
recours au contrat qui
précisent les motifs
pouvant être invoqués
à l’appui
d’une décision
de non
renouvellement de
contrat. Il
a été rappelé
à de nombreuses reprises aux
administrations que toute
décision de non
renouvellement d’un contrat
fondée sur la volonté de
priver l’agent de la
possibilité de bénéficier d’un CDI
serait entachée de détournement de
pouvoir. (cf. voir également
annexe 2 relative
aux motifs légaux et illégaux).
En cas de renouvellement, il
convient de
noter que
l’agent contractuel n’a pas droit, à ce
que celui-ci ait lieu
dans des conditions
identiques. L’autorité
administrative n’est
pas tenue de renouveler
un contrat pour
la même durée.[lx]
Ces éléments ont
été confirmés
par l’arrêt
de la
CJUE, 8 mars 2012,
n°C251-11
[lxi].Toutefois,
la décision de proposer un nouveau
contrat d'une
durée substantiellement inférieure doit être fondée sur l'intérêt du
service
[lxii].
Le Conseil d’État a rappelé « qu'un agent
public qui a été recruté par un contrat à durée
déterminée ne bénéficie ni d'un droit au renouvellement de son
contrat ni, à plus forte raison,
d'un droit
au maintien
de ses
clauses, si
l'administration envisage
de procéder
à son renouvellement ;
que, toutefois, l'administration ne
peut légalement décider, au terme
de son contrat,
de ne pas le renouveler ou
de proposer à l'agent, sans son
accord, un nouveau contrat
substantiellement différent du précédent, que
pour un motif tiré de
l'intérêt du service ».
[lxiii]
Enfin, l’abus du recours au
CDD peut ouvrir droit en cas
de contentieux à réparation au moment de l’interruption de la relation de
travail.
[lxiv]
14.1.2
L’amélioration du cadre juridique des fins
de contrat
L’article 45
du
décret du 17
janvier 1986
précise les conditions dans lesquelles les CDD peuvent être renouvelés.
Le renouvellement doit être exprès,
ce qui exclut tout renouvellement par tacite
reconduction. Pour mémoire,
il convient de
rappeler les conséquences liées au
maintien en fonction au-delà
du terme du contrat. Ce
dernier donne naissance
à un
nouveau contrat dont
la durée est, soit
égale à
celle assignée par les parties, soit, à défaut, à celle du contrat
initial
[lxv].
En outre, le juge peut
requalifier le non renouvellement
du contrat
en licenciement.
En effet,
toute rupture
survenant avant
l'échéance d'un contrat
doit s'analyser comme un licenciement et non comme un non renouvellement
[lxvi]
Ainsi, si la cessation des fonctions est intervenue avant
le terme du nouveau contrat
déterminé dans les conditions
rappelées ci -dessus, le
non renouvellement
risque d'être
requalifié en
licenciement ouvrant droit à
indemnités de licenciement.[lxvii]
Outre la formalisation du
renouvellement par un acte
écrit, le non renouvellement
d’un contrat doit faire l’objet
d’un préavis, dans un délai variable selon la durée pour laquelle l’agent avait
été engagé.
L’obligation de respecter un délai de prévenance
Aux termes de
l’article 45
du
décret du 17 janvier 1986,
l’administration est
tenue d’informer l’agent
de son intention de renouveler ou non le contrat
selon des délais de prévenance ainsi fixés :
- 8 jours précédant le terme
de l'engagement pour l'agent recruté pour une durée inférieure à six mois ;
- un mois précédant le terme
de l'engagement pour l'agent recruté pour une
durée supérieure ou égale à six mois et inférieure à deux
ans ;
- deux mois précédant le
terme de l'engagement pour l'agent
recruté pour une durée supérieure
ou égale à deux ans ;
- trois mois
précédant le terme
de l'engagement
pour le
contrat susceptible
d'être reconduit
pour une durée indéterminée.
Le juge considère que le
non-respect du délai de prévenance
n’est pas susceptible d’entraîner l’illégalité de la décision de non
renouvellement mais peut engager la responsabilité de l’administration.
[lxviii]
Le délai de
prévenance doit être
fixé en
tenant compte des droits à
congés annuels non
épuisés ; si l'agent
ne peut,
du fait
de l'administration,
bénéficier de
tous ses congés annuels,
il a
droit à
une indemnité compensatrice (article
10
du
décret du 17 janvier 1986).
Pour la détermination du
délai de prévenance, les
durées d’engagement mentionnées à
l’article 45
du
décret du 17 janvier 1986
sont
décomptées, compte tenu de
l’ensemble des contrats conclus avec l’agent, y compris ceux
effectués avant une
interruption de fonctions, sous réserve que
cette interruption n’excède
pas quatre mois et qu’elle ne soit pas due
à une démission de l’agent.
Lorsque le renouvellement de son
contrat est
proposé à l'agent contractuel, celui-ci dispose d'un délai de huit jours
pour faire connaître, le cas échéant, son
acceptation. En cas de
non-réponse dans ce délai, il est
présumé renoncer à son emploi (dernier alinéa de
l’article 45
du
décret du 17 janvier 1986).
Le délai de huit jours dont dispose l’agent pour faire connaître son
acceptation de prolonger ses fonctions part du jour de la réception de la
proposition de l’administration (signature de l’accusé de réception). La lettre
de l’administration (qui peut être
un formulaire type) doit au minimum indiquer le délai dans lequel
l’intéressé est tenu
d’y répondre. Il appartient
à l’administration
de permettre au
juge d'établir,
en cas de
litige, la date
à laquelle la proposition a été
effectivement notifiée à l'intéressé.
[lxix]
L’entretien préalable
Les décisions de renouvellement ou
non de
contrat ne
font pas systématiquement l’objet d’un entretien préalable.
L’article 45
du
décret du 17 janvier 1986
étend les hypothèses où l’entretien préalable à une
décision de non
renouvellement de contrat
est obligatoire : outre
le cas où l’agent remplit
les conditions légales pour être reconduit en CDI, les décisions de
renouvellement de contrat devront
faire systématiquement l’objet d’un entretien préalable lorsque l’agent a
au moins trois ans
d’ancienneté accomplis sans interruption au titre d’un ou de plusieurs
contrats conclus pour répondre à un besoin permanent.
[lxx]
14.1.3 Le cas particulier de
la perte d’une des conditions pour
être recruté
L’article 45-1
du
décret du 17 janvier 1986
précise les conséquences de
la perte d’une des conditions
nécessaires au recrutement. Ainsi,
le non-renouvellement d'un titre de
séjour, la déchéance des droits civiques ou l'interdiction d'exercer un
emploi public prononcée par décision de justice sur le fondement de
l'article 131-26
du
code pénal
entraînent de plein
droit la
cessation du contrat,
sans préavis ni versement de
l'indemnité prévue
au
titre XII
du
décret du
17 janvier
1986.
La procédure
ne constitue donc pas un licenciement.
L'agent peut
solliciter, auprès
de l'autorité
de recrutement
qui recueille
l'avis de
la commission consultative
paritaire prévue à
l'article 1-2,
son réemploi, en
cas de délivrance
d'un nouveau titre
de séjour, à l'issue de la
période de privation des droits
civiques ou de la période d'interdiction d'exercer un emploi public, sous
réserve des dispositions de
l'article 33
du
décret du 17 janvier 1986.
Ces dispositions, inspirées de
l'article 24
de
la loi du 13 juillet 1983
qui prévoit pour les fonctionnaires le dispositif de
radiation des cadres, étendent expressément aux
agents contractuels, le principe d'une cessation
de fonction
suite à
l’une des
situations mentionnées.
En effet,
ces hypothèses placent
l'administration dans une situation
de compétence liée et le juge
considère qu'une personne nommée à un
emploi public
ne peut
être maintenue
dans cet emploi
si elle
ne remplit
plus les
conditions pour l'exercer et
ce quand bien même les dispositions
légales applicables ne prévoiraient
pas expressément les conséquences de cette
perte sur la cessation de
fonction.
[lxxi]
Dans ces conditions, la cessation de fonction présente donc
un caractère automatique et immédiat, qui la distingue
d'une décision de
licenciement, susceptible
d'être prise
par un employeur
dans les conditions de
procédure prévues au
titre XI
du
décret du 17 janvier 1986.
En particulier, le caractère immédiat de la cessation de fonction exclut
le respect des règles de préavis et d'entretien préalable prévus à
l'article 47
de ce
décret. De même, la
procédure de consultation
obligatoire de
la CCP
prévue à
l'article 1-2
du même décret avant tout
licenciement n'a pas à être
respectée : du fait de la situation de compétence liée dans laquelle se trouve
l'administration pour mettre
fin aux fonctions de
l'intéressé, la consultation de
la CCP serait sans portée sur le sens de la décision à prendre par
l'administration.
Enfin, il est à noter
que la cessation de
fonction prononcée suite à la perte
d'une des qualités pour
être agent public
n'a pas de
caractère disciplinaire
(CE,
13 novembre
1987, n°53068)
et les
garanties procédurales attachées aux mesures disciplinaires prévues par
le
titre X
du
décret du 17 janvier 1986
ne trouvent pas davantage à
s'appliquer.
Le versement de l'indemnité de
licenciement est écarté au
motif que la décision de
mettre fin au
contrat ne constitue
pas un licenciement,
à l'initiative
de l'employeur,
régi par
les dispositions
relatives au licenciement
des
titres XI
et
XII
du
décret du 17 janvier 1986.
14.2 Le licenciement
14.2.1
Les motifs de licenciement
Jusqu’à la publication du décret du 3 novembre 2014,
le
décret du 17 janvier 1986
n’établissait aucune liste des cas dans lesquels un
licenciement est possible et
n’identifiait explicitement comme motifs de licenciement
que l’inaptitude physique
définitive et
la faute disciplinaire
[lxxii]
et
de manière indirecte le
licenciement pour insuffisance
professionnelle
[lxxiii].
Par ailleurs si le juge
administratif a reconnu pendant
longtemps à
l’administration un
large pouvoir
de licencier
un agent
contractuel dans
« l’intérêt du service
[lxxiv]
» et ce
en l’absence même de
dispositions expresses au
contrat et dans les textes relatifs
aux agents contractuels, la jurisprudence a récemment revisité
les motifs de licenciement
couverts par cette notion
fragilisant les pratiques des administrations.
Dans ce cadre, les
articles 45-2 à 45-3
du
décret du 17 janvier 1986
précisent les motifs de licenciement dont les cas de licenciement
correspondant au licenciement dans l’intérêt du service, dégagé par le juge
administratif.
- Le licenciement pour
insuffisance professionnelle
est désormais expressément
mentionné à
l’article 45-2
du
décret du 17 janvier 1986
L'insuffisance professionnelle est
avérée lorsque les capacités professionnelles d'un
agent ne répondent pas, ou
plus à ce que l'intérêt du service
exige de lui ; elle doit être
illustrée par des faits précis et établis. L'insuffisance professionnelle
doit être appréciée au
regard des fonctions pour
lesquelles l'agent a été recruté,
telles qu'elles figurent dans le contrat.
Un licenciement pour insuffisance professionnelle ne doit pas être
basé sur :
- des éléments liés à l'état de santé de l'agent ; des procédures spécifiques
sont prévues pour faire face à l'inaptitude physique temporaire ou définitive ;
- des faits constitutifs d'une
faute disciplinaire.[lxxv]
En revanche, l'agent peut
être légalement licencié
dans l'intérêt du
service lorsque
son comportement
nuit au
bon fonctionnement
du service,
en raison notamment de
difficultés relationnelles avec
d'autres agents ou avec des usagers
;
[lxxvi]
- une inadaptation à l'évolution
des besoins du service.[lxxvii]
De plus,
l'administration doit
être en
mesure de pouvoir
fonder sa décision de
licenciement sur
des éléments qui permettent de
prouver clairement cette
insuffisance : est estimé
légal le licenciement pour insuffisance professionnelle prononcé à l'encontre
d'un attaché de direction contractuel, du fait de l'insuffisance quantitative et
qualitative de son
travail par rapport
à la mission qui lui a été
confiée, alors même qu'il disposait
de tout
l'appui nécessaire,
notamment en matière
de formation
et d'accès aux informations.
[lxxviii]
- Le licenciement pour motif disciplinaire
Il s'agit de la sanction disciplinaire la plus grave
applicable aux agents contractuels (4° de
l’article 43-2
du
décret du 17 janvier 1986).
Le licenciement
s'effectue sans
préavis ni
indemnité de
licenciement.
Néanmoins, l'agent
a impérativement droit à la communication de
son dossier individuel intégral, documents annexes compris (l'autorité
doit l'informer de ce droit), et à l'assistance de défenseurs de son
choix (article
44
du
décret du 17 janvier 1986).
Cette procédure particulière
est explicitée dans la partie consacrée à la suspension et la discipline.
- La
suppression de
l’emploi pour
lequel l’agent
contractuel est
recruté peut
justifier un licenciement
[lxxix]
Une réorganisation
de service
ne peut
justifier un
licenciement dans l’intérêt
du service
que si
elle implique une
suppression de l’emploi de l’intéressé.
[lxxx]
La suppression de l’emploi doit être
fondée sur l’intérêt du service. Elle peut
ainsi avoir pour motif :
- une restructuration du service.
[lxxxi]
- une mesure d’économie, quelle que
soit par ailleurs la situation financière de l’administration
[lxxxii]
et quelle que soit,
au final,
l’effectivité des économies
réalisées, du
moment que le
motif réel
de la
suppression était bien le motif allégué.[lxxxiii]
Si le motif réel n’est pas l’intérêt du service, il y a « détournement de
pouvoir », ce qui rend
illégale la suppression (par exemple le cas lorsque le but réel est
d’évincer l’agent qui occupe l’emploi).
[lxxxiv]
- La transformation du besoin ou de l’emploi qui a justifié le recrutement,
lorsque l’adaptation de l’agent au nouveau besoin n’est pas possible
- Une réorganisation
du service
impliquant une modification
des attributions
correspondant à l’emploi
occupé par un agent contractuel peut
en effet
justifier un licenciement dans l’intérêt du service
[lxxxv]
- Le recrutement d’un fonctionnaire
sur le
poste occupé par un agent
contractuel y compris
en
CDI
Le Conseil
d’État confirme
dans sa
décision du 25
septembre 2013
«
Sadlon »
(n°365139)
que l’administration peut
décider de remplacer un agent recruté en CDI par un fonctionnaire.
- Le refus d’un agent d’accepter
une modification substantielle de
son contrat proposée dans les
conditions prévus à
l’article 45-4
et justifiée par l’intérêt du service est un motif de licenciement
On signalera qu’une importante
modification des conditions revient
à créer
un nouvel emploi, ce
qui nécessite un nouveau contrat
et que le refus d’un
renouvellement d’engagement assorti de modifications substantielles constitue un
licenciement.
- Impossibilité de réemployer un
agent, physiquement apte à
l’issue d’un congé faute
d’emploi vacant ou susceptible de l’être dans un délai raisonnable
[lxxxvi]
Ce motif de licenciement trouve son
fondement à
l’article 32
du
décret du 17 janvier 1986
qui définit une obligation de
réemploi des agents contractuels à
l’issue de certains congés
comme une obligation de moyens et
non de résultats.
Enfin, il convient
de rappeler que
le
décret du 17
janvier 1986
n’a pas vocation à régir des
contrats particuliers qui n’entrent pas forcément de plein droit dans le champ
du décret.
Ainsi, si la
notion de "perte
de confiance" peut
justifier qu'il soit mis fin
aux fonctions
d'un agent relevant de
certains contrats particuliers (occupant les contrats cabinets ou
pour les emplois à
la décision du gouvernement
[lxxxvii]),
elle ne constitue en
revanche pas un motif légal
de licenciement d'un agent qui
n'occupe pas un
tel emploi
(CAA
Paris, 1er
juin 2006,
n°03PA02218).
Cette notion
a été précisée dans la
jurisprudence
CAA de Paris n°03PA01314 du 25 mai 2004.
14.2.2
La procédure de licenciement
Le
décret du 3 novembre 2014
a encadré la
mise en
œuvre de l’entretien
préalable, le
contenu de la lettre de
licenciement et la tenue de la CCP.
Les articles
47
et
47-1
précisent la procédure de
licenciement qui s’impose à l’administration hormis les hypothèses où
le licenciement intervient au
cours ou à
l’expiration d’une période d’essai (article
9
du
décret du 17 janvier
1986)
ou lorsque
l’administration est
tenue de
respecter une
obligation de reclassement
(articles
17-3
et
45-5).
14.2.2.1 L’entretien préalable
Le licenciement
ne peut
intervenir qu’à
l’issue d’un
entretien préalable.
Cet entretien
permet à l’administration de
faire connaître suffisamment tôt les arguments sur lesquels elle fonde la
procédure de licenciement, et à l’intéressé la possibilité de faire part de ses
réactions et de ses observations préalables à l’engagement d’une telle
procédure.
La convocation doit mentionner:
- l'objet
de l'entretien : la ou
les mesures envisagées à
l’encontre de l’agent doivent être
mentionnées.
- la date,
l'heure et le lieu de
l'entretien doivent être
précisés : un délai minimum de 5
jours ouvrables doit être respecté
entre la réception de
la lettre de convocation et
l'entretien afin permettre à l’agent préparer cet entretien et
éventuellement de se faire assister.
- le fait
que l’agent
puisse se faire
accompagner par la
ou les personnes de
son choix.
Au cours de l’entretien préalable,
l’administration indique à l’agent
les motifs du licenciement et
le cas échéant le délai pendant lequel l’agent doit présenter sa demande
écrite de reclassement ainsi que
les conditions dans lesquelles les offres de reclassement sont
présentées.
14.2.2.2 La consultation de la CCP
Il est
rappelé que
l’administration doit
consulter la
CCP en
cas de
licenciement survenant
postérieurement à une période d’essai (cf.
article 1-2
du
décret du 17 janvier 1986).
Une protection accrue des représentants du personnel
Une protection renforcée est
instituée pour les personnes investies d’un mandat syndical (article
47-2
du
décret du 17
janvier 1986).
Cette protection conduit à
l’application d'une
procédure particulière en cas de
licenciement.
L'employeur doit respecter la procédure habituelle prévue en fonction du motif
de licenciement à laquelle s'ajoute l’obligation
spécifique suivante.
La consultation
de la
CCP doit
en effet
intervenir avant
la tenue de l’entretien
préalable en cas de licenciement d’un agent :
1° Siégeant au sein d'un organisme consultatif au sein duquel s'exerce la
participation des fonctionnaires et agents de l'État ;
2° Ayant obtenu au cours des douze mois précédant ce licenciement une
autorisation spéciale d'absence accordée en
application de
l'article 13
du
décret n° 82-447 du
28 mai 1982
relatif à l'exercice du
droit syndical dans la fonction publique ;
3° Bénéficiant d'une
décharge d'activité de service accordée en application de l'article 16 du même
décret égale ou supérieure à 20 % de son temps de travail.
S’agissant de la durée de la protection, le principe est
que la protection est
applicable pendant toute la durée du mandat de l’agent.
Dans l'attente du résultat des
élections ou à l'issue du mandat,
l’agent bénéficie également d'une
protection dans les conditions suivantes :
Pour le candidat non élu, la
protection s'applique pendant un délai de six mois après la date
de l'élection pour la
création ou le renouvellement de
l'organisme consultatif au sein
duquel s'exerce la participation des fonctionnaires et agents de l'État.
Après la cessation du mandat, la durée de la protection applicable est de douze
mois suivant l'expiration du mandat.
L’organisation de
l’entretien après la
réunion de la
CCP permet de
mieux prendre en
compte l’avis exprimé par
cette instance
avant la
notification de
la décision
et d’offrir
à l’agent
la possibilité
de s’exprimer une dernière
fois, mais également de responsabiliser l’administration qui doit alors motiver
son choix lors d’un face à face avec
l’agent.
Avant la
tenue de la
CCP, il
appartient à
l’administration d’informer
l’agent de
l’engagement d’une procédure
de licenciement à son encontre et
de le mettre en mesure de produire
ses observations. Il est conseillé de le faire par écrit.
14.2.2.3 La notification du licenciement
La décision de licenciement est
notifiée à l’intéressé par
une lettre recommandée avec
demande d’avis de réception ou par lettre remise en main propre
contre décharge
Cette lettre
précise le ou les
motifs du licenciement
et la date
à laquelle celui-ci
doit intervenir,
compte tenu des droits à
congés annuels restant à courir et de la durée du préavis.
Un délai de
préavis doit
être respecté dans certains
cas de licenciement.
Il est rappelé
que l’indemnité pour préavis
non pris n’existe pas dans la fonction publique.
Le non-respect du délai de préavis
entraîne l'illégalité du licenciement, dont
l'agent est alors
susceptible d'obtenir l'annulation devant le juge.
[lxxxviii]
La date
de présentation
de la
lettre recommandée notifiant
le licenciement
fixe le
point de
départ du préavis (avant
dernier alinéa de
l’article 46
du
décret du 17 janvier 1986).
Un courrier informant l'agent de l'intention de procéder à son
licenciement prochain ne peut pas
marquer l'ouverture du délai.
[lxxxix]
Les modalités de décompte du préavis ont été
modifiées par le décret du 21 mars 2014
: sauf exceptions (licenciement au
cours ou à l'expiration d'une
période d'essai et licenciement pour
motif disciplinaire), le licenciement doit être
précédé d'un préavis, dont
la durée est variable selon
la durée de service (article
46
du
décret du 17 janvier 1986)
:
- huit jours si l'agent a accompli moins de six mois de services auprès
de l’autorité qui le recrute ;
- un mois s'il a accompli des services d'une
durée égale ou supérieure à six mois et inférieure à deux
ans auprès de l’autorité qui le recrute ;
- deux mois au moins si la
durée des services est égale ou
supérieure à deux ans auprès de
l’autorité qui le recrute.
Pour la
détermination de
la durée du
préavis, l’ancienneté
est désormais
calculée compte tenu
de l’ensemble des contrats conclus avec
l’agent licencié, y compris ceux
effectués avant une
interruption de fonctions, sous réserve que
cette ancienneté n’excède
pas quatre mois et qu’elle ne soit
pas due à une démission de l’agent.
Cette modification
réglementaire est
venue compléter les
exigences fixées
dans un arrêt
du Conseil d’État qui a
indiqué que «
lorsque l'engagement a fait l'objet d'un ou de
plusieurs renouvellements, doit être
prise en
compte, pour déterminer
le délai
de préavis,
la durée
des services accomplis
depuis l'engagement initial »
[xc].
Il convient de
veiller, à l’occasion d’une décision de
licenciement, à ce que
la date d’effet de celui-ci
soit fixée de façon à permettre à l’intéressé de bénéficier du préavis et des
congés annuels auxquels il a droit. La période du préavis ouvre elle-même des
droits à congés annuels
[xci].
En principe, le préavis est un
délai dont l'échéance ne
peut être
reportée. Son cours ne
peut donc
être suspendu ou interrompu.
Néanmoins, le préavis ne peut être
accompli pendant le congé de maternité (CE,
12 juin 1987, n°67629
: « le
préavis ne
pouvait légalement,
sans méconnaître le
principe général
dont s'inspire
l'article L.122-252
du code
du travail, être
tenu pour
accompli pendant la période où
l'intéressée était en congé
de maternité »).
Par ailleurs, un arrêt
de cour administrative d'appel (CAA
Versailles, 13 fév. 2014,
n°13VE00492)
a établi que « si aucune
disposition législative ou réglementaire n’interdit de prononcer le licenciement
d’un agent public du seul fait qu’il est
en congé de maladie, le préavis de licenciement ne peut
néanmoins être tenu pour accompli pendant un tel congé ».
Enfin, il
convient de
préciser que si la
date d'échéance initiale
du préavis
n'a pas été
fixée en
tenant compte des congés annuels restants de l'agent, cette
date peut
toujours être reportée pour
lui permettre de les prendre.
Le congé annuel peut éventuellement
être pris sur la période de préavis
si l’intéressé en fait la demande, sachant que
cette hypothèse reportera
d'autant le terme du préavis, sauf
arrangement avec l'employeur.
À cet égard,
l’article 10
du
décret du 17 janvier 1986
permet la rémunération des congés annuels non pris en
cas de licenciement
n’intervenant pas à
titre de
sanction disciplinaire
ou cas de
fin d’un
CDD, si l’agent
n’a pu
prendre ses congés
annuels du
fait de
l’administration. En
aucun
cas, un
agent démissionnaire ne
peut bénéficier
de l’indemnité
compensatrice de
congés annuels. De
même, les congés placés dans un compte épargne temps (CET) ne peuvent
faire l’objet d’une rémunération au titre de l’indemnité compensatrice de congés
annuels.
Il convient
de noter
que les jours épargnés sur
un compte épargne-temps peuvent
être indemnisés si l’agent remplit
les conditions définies dans le
décret n° 2002-634 du 29 avril 2002
modifié portant création du
compte épargne-temps dans la fonction publique de l'État et dans la magistrature
et par l’arrêté du 28 août 2009
pris pour l'application du
décret n° 2002-634 du 29 avril 2002
modifié.
Enfin, le cas échéant, la « portabilité du CET » est applicable aux contractuels
(l’article
10
du
décret n° 2002-634 du 29 avril 2002
est applicable aux
agents contractuels et permet une
portabilité en cas de
changement d’employeur à l’intérieur de la fonction publique de l’État).
La CAA Nantes, a
jugé le 6 juin 2013
(req.
12NT00291),
que, conformément aux
exigences du droit
communautaire (directive
2003/88/CE),
la restriction fixée à
l’article 10
du
décret du 17 janvier 1986
ne peut pas s'appliquer
lorsque l'agent n'a pas pu prendre
une partie des congés annuels qui
lui sont dus, avant
la fin de son contrat, du
fait d'un congé maladie.
14.2.2.5 Dispositions particulières à la période
d'essai
Lorsque le
licenciement intervient
au cours de
la période
d'essai, la
décision doit être
motivée.
[xcii].
Par contre, le
licenciement prononcé
au terme
de la
période d'essai
n'est soumis
ni à
obligation de motivation, ni
à obligation de communication du dossier.
[xciii]
14.2.3
Indemnité de licenciement
Cette indemnité est
attribuée en cas de licenciement proprement dit (hormis le cas du
licenciement pour motif disciplinaire), c'est-à-dire lorsque le contrat
ou l’engagement est à durée
indéterminée, ou lorsque, étant à
durée déterminée, il
est interrompu avant
son terme. Elle
est également
due à
l'agent licencié dans les
conditions prévues au
dernier alinéa
de
l'article 14 ter
de la
loi du 13 juillet 1983
susvisée ou dans les conditions prévues au dernier alinéa de
l'article L.1224-3-1
du
code du travail.
Elle n’est versée que lorsque le
contrat ou
l’engagement a été
confirmé après une
éventuelle période d’essai. Elle n’est pas due
si l’agent est licencié au cours ou à l’expiration de cette
période.
Il convient
de noter
que le licenciement peut
intervenir lorsque l’agent, physiquement apte
n’a pu être réintégré,
dans les conditions
prévues à l’article
32 du décret du
17 janvier
1982, à l’issue
d’un congé sans rémunération
(article
45-3
du
décret du 17 janvier 1986).
Dans cette dernière
hypothèse, l’indemnité de licenciement est versée à l’agent à l’issue du congé.
[xciv]
Par ailleurs,
l’indemnité de
licenciement est
aussi versée lorsque le
licenciement est
prononcé pour inaptitude physique.
L’interdiction de verser l’indemnité de licenciement
En revanche, cette indemnité n’est
pas servie dans les circonstances énoncées ci-dessous (cf. articles
51
et
52
du
décret du 17 janvier 1986),
si l’intéressé :
- arrive au terme de son
contrat à durée déterminée ;
- démissionne ;
- est fonctionnaire détaché sur un emploi de contractuel de droit public;
- retrouve un emploi dans le secteur public ;
- a été engagé pour effectuer des vacations ;
- est licencié à titre de sanction disciplinaire ;
- a atteint l’âge
d’ouverture du droit à
pension de retraite
mentionné à
l’article L.161-17-2
du
code de
la sécurité sociale
et justifie de la durée d’assurance, tous régimes de retraite de base confondus,
exigée pour obtenir la liquidation
d’une retraite au taux
plein du régime général de
la sécurité sociale ;
- est reclassé selon les
dispositions fixées au c) du 3° de
l'article 17
ou au III de
l'article 45-5
du
décret du 17 janvier 1986
;
- accepte une modification
de son
contrat dans les
conditions fixées
à
l'article 45-4
du
décret du 17 janvier 1986.
- ne bénéficie pas du
renouvellement du titre de séjour,
est déchu de
ses droits civiques ou est
interdit d'exercer un emploi public prononcée par décision de justice sur le
fondement de
l'article 131-26
du
code pénal
(article
45-1
du
décret du 17 janvier 1986).
Les articles
53
et
55
du
décret du 17
janvier 1986
précisent les modalités de
calcul de l’indemnité de
licenciement, qui sont illustrées ci-dessous par quelques exemples.
Pour mémoire, l'indemnité de licenciement est égale :
- pour chacune des douze premières années de services, à la moitié de la
rémunération de base ;
- pour chacune des années suivantes, au tiers de la rémunération de base. Elle
ne peut excéder douze fois la
rémunération de base.
Le
décret du 3 novembre 2014
a modifié les modalités de
calcul de l'ancienneté de service. Avant la publication du
décret précité, l’indemnité de
licenciement était calculée en fonction
de l’ancienneté acquise
au titre du contrat en
cours. Quand ce contrat
était renouvelé, l’ancienneté était décomptée depuis le recrutement
initial. Pour le calcul du montant
de l’indemnité, on ne
tenait donc pas compte de
l’ensemble des services effectués auprès de
l’ensemble des administrations, ni même auprès du même employeur, mais
seulement au titre du même emploi.
Pour le calcul du montant de l’indemnité, on prend
désormais en compte l’ensemble des services effectués auprès
du même employeur, indépendamment du fondement juridique
du recrutement (cf.
article 55
du
décret du 17 janvier 1986).
Par ailleurs, une
interruption de fonction ne
fait pas perdre l’ancienneté acquise dès lors que l’interruption n’excède
pas deux mois.
Enfin, la refonte du
titre VII
du
décret du 17
janvier 1986
par le décret du
21 mars 2014
(condition d’ouverture des
droits soumis
à ancienneté)
a conduit
à modifier,
par cohérence,
les conditions
d’appréciation de l’ancienneté pour le calcul de l’indemnité de licenciement
fixées à
l’article 55.
Le renvoi par
l’article 55
au
titre VII
pour définir les modalités de décompte de l’ancienneté prise en compte pour le
calcul de l’indemnité de licenciement a été
revu du fait des modifications apportées au
titre VII.
Ainsi, comme en droit du travail (art.
L. 1234-11
du
code du travail),
les périodes de congés non assimilés à
du « service effectif » ne
sont pas prises en
compte pour le
calcul de
l’ancienneté prise
en compte pour le calcul de
l’indemnité de licenciement.
Formule de calcul
D’une manière générale, il convient
d’utiliser la formule :
I = ([A x R] / 2) + ([A’’ x R] / 3) avec
la limite
12
R
I = est l’indemnité de licenciement qui ne peut
être supérieure à 12 fois la
rémunération de base.
R = est la rémunération correspondant à la dernière rémunération nette
mensuelle qui a été perçue
avant le licenciement. Dans l’hypothèse où l’agent travaillait à temps partiel,
la rémunération prise en compte est celle d’un temps complet.
A = est l’ancienneté décomptée par années, inférieure ou égale à 12.
A’’ = est l’ancienneté décomptée par années à partir de la 13ème année.
Toute période supérieure ou égale à
six mois est comptée pour une
année, les périodes inférieures à six mois ne sont
pas décomptées ; l’ancienneté est décomptée au prorata du temps de
travail assuré durant la période considérée, lorsque l’agent a été
autorisé à travailler à temps partiel.
Depuis la publication du
décret du 12
mars 2007,
l’agent licencié après un
congé non rémunéré peut percevoir
une indemnité de licenciement dont
la base de calcul est la rémunération effectivement perçue au
cours du mois civil
précédant la mise en congé sans
traitement, telle qu’elle est
définie au premier alinéa de
l’article 53.
Cas n° 1 :
Dernière rémunération nette 1200
euros
Ancienneté 16 ans
I = [(1200 x 12)/2]+[(1200 x4)/3] =
8.800 euros
Cas n° 2
Dernière rémunération nette : 960 euros, Travail effectué à 80 %
Ancienneté : 3 ans à 80%, 4 ans à 100% et 5 ans à 50% Salaire rétabli à 100% =
960 x 100 / 80 = 1200 euros
I = [(3 x 0.8 x 1200) / 2] + [(4 x 1200)/2]
+ [(5 x 0.5 x 1200)/2]
=5.340 euros
(Décompte de l’ancienneté au
prorata du temps effectué, utilisation de
la rémunération correspondant à du temps plein).
Cas n° 3
Ancienneté 4 mois : pas d’indemnité
Cas n° 4
Dernière rémunération nette
mensuelle : 1200 euros
Ancienneté 7 mois
Licenciement prononcé pour insuffisance professionnelle
I = [(1x1200)/2] / 2 = 300 euros
L’ancienneté compte pour un an puisqu’elle est supérieure à 6 mois.
Le montant de
l’indemnité est
divisé par
2 puisque
le licenciement
est prononcé
pour insuffisance
professionnelle.
14.2.3.4 Réductions du montant de l’indemnité
Des réductions
de l’indemnité
peuvent être
effectuées dans
certains cas (article
54
du
décret du 17 janvier 1986)
:
- en cas
de licenciement
pour insuffisance
professionnelle,
l’indemnité de licenciement
est réduite de moitié ;
- lorsque le contrat ou
engagement à durée déterminée est interrompu avant
son terme, l’indemnité ne
peut pas être
supérieure au nombre de
mois qui restait à
courir jusqu’au terme normal de l’engagement ;
- pour les agents qui ont atteint l'âge d'ouverture du droit à une
pension de retraite mentionné
à l'article
L. 161-17-2
du
code de
la sécurité
sociale
mais ne
justifient pas d'une
durée d'assurance tous régimes de
retraite de base confondus
au moins égale à celle exigée pour
obtenir une retraite au taux
plein, l'indemnité de
licenciement subit une réduction de
1,67 % par
mois de service accompli
au-delà de cet âge.
Exemple :
Dernier salaire net : 1200 euros
Ancienneté 11 ans
Durée de l’ancienneté au-delà de
l’âge d’ouverture du droit : 24 mois
Indemnité de licenciement :
I = (1200 x 11)/2 = 6600 euros
Détermination de l'assiette concernée par la réduction de 1.67 %
L'indemnité par année est de 1200 /2 = 600
L'indemnité par mois est 600/12 =
50
L'assiette de réduction sur 24 mois est de
50 x 24 = 1200
Détermination de la réduction effective
1200 x (1,67/100) = 20,04
Indemnité de licenciement avec réduction
6600 – 20,04 = 6579,96 euros
L’indemnité est versée en une seule
fois par l’administration.
15. LA PROTECTION LIEE A LA GROSSESSE
Aucun licenciement ne peut être
prononcé lorsque l'agent se trouve (article 49 du décret 17 janvier
1986):
- en état de grossesse
médicalement constatée
- en congé de maternité, de paternité ou d'adoption
- pendant une période
de quatre semaines
suivant l'expiration
du congé de
maternité, de
paternité ou d'adoption
L'agent qui se trouverait en état
de grossesse sans l'avoir signalé et qui serait licencié, doit, pour
pouvoir bénéficier de cette
protection, justifier de son
état de
grossesse par la production
d'un certificat médical, dans les
quinze jours de la notification de la décision. De même, l'agent qui aurait
présenté une demande d'adoption et
qui serait licencié doit justifier, dans ce
délai, de l'existence d'une
procédure d'adoption en cours et solliciter l'octroi d'un
congé d'adoption. Dans les deux
cas, la présentation, dans
les délais, des justificatifs fait obligation à l'autorité administrative
d'annuler le licenciement.
Une décision de
licenciement notifiée à
l'intéressée durant la période de
protection alors même que le
licenciement ne prendrait effet qu'après son expiration est illégale.
[xcv]
L'administration ne peut pas
non plus prendre des mesures préparatoires à
un licenciement durant
la période de protection.
[xcvi]
Cependant, la protection
n’est pas
applicable en
cas de
licenciement disciplinaire,
si l’administration
est dans
l’impossibilité de continuer à réemployer l’agent pour un motif étranger à la
grossesse, à l’accouchement, à la naissance ou à l’adoption et si le contrat
à durée déterminée arrive à son
terme (article
49
alinéa 3 du
décret du 17 janvier 1986).
16. OBLIGATION DE RECLASSEMENT
Le
décret du 3
novembre 2014
tire les conséquences de
la reconnaissance par le
juge d’un droit à reclassement en certaines circonstances.
Avant la publication de la
loi du 12 mars 2012,
il n’existait aucune disposition législative ou réglementaire obligeant à
reclasser un agent non
titulaire du fait de
circonstances particulières (inaptitude physique, suppression de son
emploi etc…).
Cette absence de
droit à reclassement s’est
justifiée, historiquement, par la spécificité des conditions de recrutement des
agents contractuels
qui les
exclut notamment
de la
logique de
carrière des
fonctionnaires. Recruté
pour répondre
à un
besoin spécifique
sur un
emploi déterminé
du fait
de compétences particulières, l’agent contractuel n’a pas vocation à
occuper tous les emplois correspondant à son grade mais le seul emploi qui a
justifié la conclusion de son
contrat. Dans ces
conditions, il a été considéré que
la suppression du besoin qui
justifiait la conclusion du contrat
devait pouvoir justifier le licenciement sans droit à reclassement
préalable de l’agent.
L’introduction du CDI en 2005 dans
le droit de la fonction publique a conduit toutefois progressivement à
reconnaître à ces agents « un droit à la carrière », obligeant à repenser les
termes de la question du droit à
reclassement des agents contractuels. C’est ainsi que
le juge administratif a
reconnu en certaines circonstances
un droit à reclassement des agents contractuels.
Par ailleurs,
le législateur
a pris
acte de
cette évolution
et oblige
à organiser
dans les
textes réglementaires applicables aux agents contractuels « les
obligations de reclassement » de ces agents.[xcvii]
16.1 La reconnaissance d’un droit à reclassement aux agents contractuels dans
certaines circonstances
Conformément aux principes généraux du droit dégagés par le juge administratif,
l’article 45-5
du
décret du 17 janvier 1986
impose une obligation de
reclassement des agents contractuels recrutés avant
leur licenciement dans
plusieurs circonstances.
Ce reclassement
concerne les agents
recrutés pour des besoins
permanents par CDI ou par CDD lorsque le terme
de celui-ci est postérieur à la date
à laquelle la demande de
reclassement est formulée. L'emploi
de reclassement est
alors proposé pour la
période restant à courir avant le
terme du contrat.
1°) Un principe
général du
droit (PGD)
à reclassement
avant tout
licenciement pour
inaptitude physique (ce point est détaillé au niveau de la partie
relative à l’aptitude physique).
Dans sa décision du 2 octobre 2002,
req.
n°227868,
le Conseil
d’État a
dégagé le principe
général du droit selon
lequel « lorsqu’il a été
médicalement constaté qu’un salarié se trouve
de manière définitive
atteint d’une inaptitude physique à occuper son emploi, il appartient à
l’employeur de le reclasser
dans un autre emploi et en
cas d’impossibilité, de prononcer, dans les conditions prévues pour l’intéressé
son licenciement. ».
Ce PGD
a été inspiré des articles
L. 1226-2,
L. 1226-10
et
L. 1226-12
du
code du travail
et des règles statutaires applicables aux
fonctionnaires notamment de
l’article 63 de
la loi du
11 janvier 1984 qui organise
le droit au reclassement des fonctionnaires de l’État, devenus inaptes
physiquement.
Ce principe dégagé par la jurisprudence a été
expressément reconnu applicable aux agents contractuels (CE,
26 fév. 2007, n°276863).
2°) L’obligation de reclassement
d’un agent recruté sur besoin permanent avant
son licenciement motivé par
le recrutement
d’un agent
titulaire sur
le poste
qu’il occupe
(avis
du Conseil
d’État ; 25 septembre 2013,
n°365139).
3°) Droit au reclassement en
cas de licenciement inhérent
à la suppression ou
la transformation du besoin ou de l’emploi ayant
justifié le recrutement de l’agent.
Dans son arrêt
du 18
décembre 2013 (req.
n°366369), le Conseil d’État a
érigé en PGD,
le droit à reclassement d’un agent avant
son licenciement pour suppression d’emploi.
4°) Droit au
reclassement en
cas de refus
de modification
d’un élément substantiel du
contrat proposée dans les conditions prévues à
l’article 45-4
du
décret du 17 janvier 1986
En cohérence avec
l’article 45-5,
l’article 45-4
prévoit la modification du
contrat de
travail liée
à la transformation du besoin ou
de l’emploi afin de
permettre aux
administrations de s’adapter aux
besoins sans avoir à licencier l’agent.
Le décret du 3 novembre 2014 a
introduit, dans le
décret du 17 janvier 1986,
l’article 45-4
rédigé sur le modèle de
l’article L. 1222-6
du
code du travail
permettant de modifier certaines
clauses du contrat de travail pour
des motifs tirés de l’intérêt du service, afin de permettre aux administrations
de s’adapter aux besoins sans avoir à licencier l’agent.
La modification d’une clause substantielle d’un contrat
de travail justifiée par l’intérêt du service était déjà reconnue par la
jurisprudence administrative.
La mise en
œuvre de cette
disposition permet de
prévenir le licenciement dans l’intérêt
du service, susceptible
d’être mise en œuvre en application des nouvelles dispositions précitées.
Ainsi, en cas de transformation du besoin ou de l'emploi qui a justifié le
recrutement de l'agent contractuel recruté pour un besoin permanent,
l'administration peut proposer la
modification d'un élément substantiel du contrat
de travail tel que
la quotité de temps de
travail de l'agent, ou un
changement de son
lieu de travail.
Elle peut
proposer dans les mêmes
conditions une
modification des fonctions
de l'agent,
sous réserve que celle-ci
soit compatible avec la
qualification professionnelle de
l'agent. Lorsqu'une telle modification est
envisagée, la
proposition est adressée
à l'agent par
lettre recommandée avec
avis de réception
ou par lettre remise en main propre
contre décharge.
Cette lettre informe l'agent qu'il
dispose d'un mois à compter de
sa réception pour faire connaître, le cas échéant, son acceptation.
À défaut de réponse dans le délai d'un mois, l'agent est réputé avoir refusé la
modification proposée.
La procédure de modification du contrat
de travail prévue à
l’article 45-4
est une
procédure applicable en dehors de la procédure de reclassement qui
s’impose à l’employeur en cas de licenciement dans l’intérêt du
service. Autrement
dit, elle
peut être
mise en
œuvre en
dehors de
toute procédure
initiée de reclassement/
licenciement. En revanche, lorsqu’elle n’aboutit pas,
l’employeur doit mettre en
œuvre la procédure de reclassement/ licenciement.
Le
décret du 17
janvier 1986
distingue en
effet le refus
par l’agent d’accepter une
modification d’une clause substantielle qui est
assimilé à un licenciement avec
des garanties de
reclassement, délai de réflexion, consultation CCP,
versement de l’indemnité de licenciement de l’acceptation par l’agent de
la modification de la clause substantielle.
Si l'agent
s'oppose à une
modification substantielle
de son
contrat, motivée
par l'intérêt
du service
et refuse la poursuite de la
relation contractuelle aux
nouvelles conditions, l'administration peut
décider de mettre un terme
au contrat
: cette décision est
considérée par le
juge comme un licenciement,
ouvrant droit aux indemnités de
licenciement. L'agent ne
peut jamais être
considéré comme démissionnaire
[xcviii]
ni comme l'auteur d'un abandon de
poste. La décision de
licenciement ne peut
intervenir qu’après que l’employeur a tenté
de reclasser l’agent.
En revanche, l’agent
qui accepte une
modification substantielle
de son
contrat (article
52
du
décret du 17 janvier 1986)
ne peut percevoir l’indemnité de
licenciement.
[xcix]
16.2 Les conditions et la procédure
du droit à reclassement (article
45-5
du
décret du 17 janvier
1986)
Le respect du principe d’occupation des emplois permanents par des
fonctionnaires
Instauré par voie réglementaire, le droit à reclassement ne peut
s’exercer que dans un emploi
susceptible d’être pourvu par
un agent contractuel.
Concernant la mise en œuvre du
principe général du droit à
reclassement avant tout
licenciement pour inaptitude
physique, la jurisprudence exclut
explicitement le droit à
reclassement dans des emplois autres que
ceux que
la loi autorise à pourvoir
par des agents contractuels.
Dans ce cadre,
l’article 45-5
I reprend le considérant de
la jurisprudence administrative et indique : « Le licenciement pour un des
motifs prévus aux 1° à 4° de
l'article 45-3
ne peut être prononcé que
lorsque le reclassement de l'agent, dans un autre emploi que
la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984
autorise à pourvoir par un
agent contractuel et
dans le respect des dispositions légales
régissant le recrutement des
agents contractuel, n'est pas possible ».
Il convient
de noter
que dès lors
que l’intéressé
remplit les
conditions de
l’article 6
bis
de la
loi du 11 janvier 1984,
l’administration peut
maintenir le CDI de l’agent dès lors que
celui-ci est reclassé sur un
emploi correspondant à un
besoin permanent (articles
4
ou
6
de la
loi du 11
janvier 1984),
de même catégorie
hiérarchique que
celui précédemment occupé et
justifiant d’une
durée de services
publics de six ans
d’ancienneté.
Le périmètre de l’obligation de reclassement
Aux termes du troisième alinéa du I de
l’article 45-5
du
décret du 17 janvier 1986
et conformément à la jurisprudence administrative
[c],
l’agent public est susceptible d’être reclassé dans les différents services
relevant de l’autorité de recrutement.
L’efficacité du
dispositif de
reclassement dépend en effet
tout particulièrement
de la
responsabilisation des employeurs.
Dans ce
cadre, l’autorité
ayant reçu
compétence pour
recruter l’agent
contractuel doit
chercher à reclasser l’agent
dans un autre emploi au
sein de ses différents
services. Le juge a également
rappelé que l'obligation de
rechercher un reclassement ou, à défaut, de licencier ne s'applique pas à la
collectivité qui n'est plus en situation d'employeur, et notamment lorsque le
dernier contrat est arrivé à son
terme
[ci]
.
La détermination du niveau et de la nature des emplois de reclassement
Dans les différentes jurisprudences reconnaissant une
obligation de reclassement,
le juge administratif indique que
le reclassement s’effectue sur un
emploi relevant de la même
catégorie hiérarchique ou à défaut
et sous réserve de
l’accord exprès de
l’agent, d’un
emploi relevant
d’une catégorie
inférieure. Dans ce cadre, le deuxième du I de l’article 45-5 du
décret du 17 janvier 1986
reprend ces dispositions.
Un reclassement est
possible sous réserve des nécessités de
service et doit respecter
les règles de recrutement des contractuels (l'échéance du contrat
s'impose à la collectivité et à l'agent)
[cii].
Le droit à reclassement s’exerce dans des emplois compatibles avec
les compétences professionnelles de
l’agent. Lorsque
l’administration objecte
une insuffisance
de compétences pour
reclasser un agent dans un
emploi de même niveau mais mettant en œuvre des compétences différentes, le juge
veille à ce que l’administration
apporte la preuve de
l’impossibilité de reclasser
effectivement l’agent sur un emploi
différent (CAA
de Paris, 5 octobre 2004,
n°02PA02622).
16.2.2
La procédure du droit
à reclassement prévue à
l’article 45-5
du
décret du 17 janvier 1986
[ciii]
(cf. annexe 3)
Lorsque l'administration
envisage de
licencier un
agent, elle
convoque l'intéressé
à un
entretien préalable selon
les modalités
définies à
l'article 47
du
décret du 17
janvier 1986.
A l'issue de
la consultation de la CCP prévue à
l'article 1-2,
elle lui notifie sa décision par lettre recommandée avec demande d'avis de
réception ou par lettre remise en main propre
contre décharge.
Il convient
de rappeler
que les
représentants syndicaux
mentionnés à
l’article 47-2
du
décret du 17 janvier 1986
bénéficient d’une protection particulière. Conformément à cet article, la
consultation de la CCP doit en effet intervenir avant
la tenue de l’entretien préalable en cas de licenciement d’un agent.
- La lettre précise le motif du licenciement et la date
à laquelle celui-ci doit intervenir, compte tenu
des droits à
congés annuels restant à
courir
et de
la durée
du préavis
prévu à
l'article 46
du
décret du 17 janvier 1986
(II de
l’article 45-5).
- Cette lettre
invite également
l'intéressé à
présenter une demande écrite
de reclassement,
dans un délai correspondant à
la moitié
de la
durée du
préavis prévu à
l'article 46
précité et
indique les conditions dans lesquelles les offres de reclassement sont
susceptibles de lui être adressées.
- Lorsque l'agent refuse le bénéfice de
la procédure de reclassement
ou en cas d'absence de
demande formulée dans le délai indiqué à l'avant dernier alinéa du b,
l'agent est licencié au terme du
préavis prévu à
l'article 46.
- Dans l'hypothèse où l'agent a
formulé une demande de
reclassement et lorsque
celui-ci ne peut
être proposé avant l'issue
du préavis prévu à l'article 46
précité, l'agent est placé en congé
sans traitement, à l'issue de ce délai, pour une durée maximale de trois mois
dans l'attente d'un reclassement.
- Le
placement de
l'agent en
congé sans traitement
suspend la
date d'effet
du licenciement.
Une attestation de
suspension du contrat de
travail du fait de
l'administration est délivrée à
l'agent. Dans ce cas, s’agissant d’une perte
involontaire d’emploi,
l’agent bénéficie des allocations chômage prévues par
l’article L. 5424-1
du
code du travail
[civ].
-
L'agent peut
à tout moment, au cours de
la période de trois mois
mentionnée, revenir sur sa demande
de reclassement. Il est alors licencié.
- En cas de refus de
l'emploi proposé par
l'administration ou en cas
d'impossibilité de reclassement au
terme du congé sans traitement de
trois mois, l'agent est
licencié. Ce licenciement fait
l’objet d’un acte notifié à l’agent.
- L'administration
porte à
la connaissance
de la
CCP les
motifs qui,
le cas
échéant, empêchent le reclassement de l'agent.
La recherche de
reclassement de l’agent
avant son licenciement doit être
réelle et le juge impose à
l’employeur une
obligation de
moyen et
non de
résultat lui
imposant d’examiner
toutes les possibilités.
[cv]
17. INFORMATIONS DIVERSES
17.1 Information d’autres organismes
Dans tous les cas où
surviendrait un
accident du travail
ou une
maladie professionnelle,
la caisse primaire
d’assurance maladie qui peut faire
procéder à une enquête par
un agent assermenté (articles
L. 441-2,
R. 442-1
et
R. 442-2
du
code de la sécurité sociale),
doit automatiquement en être
avertie. Par ailleurs, l’IRCANTEC doit obligatoirement être
informé de tout arrêt de
travail pour raison de santé et des congés accordés à ce
titre. En effet, les intéressés peuvent sous certaines conditions obtenir
des points gratuits à ce titre.
17.2 Information des agents
Le
décret du 17 janvier 1986
et le présent guide prévoient le respect d’un certain nombre de
procédures et la
notification de
certaines décisions. Ces
garanties doivent
pouvoir être
complétées par
des renseignements fournis aux intéressés sur leur situation individuelle
et sur les conséquences éventuelles qu’un choix dans le déroulement de leurs
activités pourrait entraîner.
Toute notification d’une
décision (qu’il est
recommandé d’effectuer sur
des formulaires préétablis
en fonction du type de
décision) ; acceptation ou refus d’un congé, d’une autorisation de
travailler à temps partiel,
sanction disciplinaire
etc. doit
indiquer les
voies de
recours éventuellement
ouvertes aux intéressés
(recours gracieux, hiérarchique et
contentieux, contestation devant le comité médical ou
le comité médical supérieur etc.) et les délais impartis.
Par ailleurs, il est
particulièrement important que
les agents contractuels en
activité soient correctement informés
sur leurs
droits à
pension de retraite
au titre
du régime
général de
la sécurité
sociale et
du régime de retraite
complémentaire de l’IRCANTEC. A cet
égard, l’employeur doit transmission à l’agent du relevé de situation
annuel envoyé par l’IRCANTEC.
Des renseignements précis doivent
pouvoir leur
être communiqués
sur la réglementation
en vigueur
et sur les modalités de leurs droits, notamment en fonction de l’âge
auquel ils cesseront leur activité.
[i]
L’État français utilise deux
dispositifs de recrutement pour ses services à l’étranger. Le
recrutement sous droit local en application du
V de
l’article 34
de la
loi n°
2000-321 du
12 avril
2000
relative aux
droits des citoyens
dans leurs relations
avec les
administrations et le recrutement en droit national, en application de
l’article 4-2
de la
loi du 11 janvier 1984
(« pour les emplois du niveau de
la catégorie A et, dans les représentations de
l’État à l’étrangers, dans les autres catégories (…)».
Les agents recrutés sur le fondement de
l’article 4-2
de la
loi du 11 janvier 1984
sont soumis notamment aux
dispositions du
décret n°69-697 du 18
juin 1969
portant
fixation du statut
des agents contractuels de
l’État et des
établissements publics de
l’État à caractère administratif, de nationalité française, en service à
l’étranger.
[ii]
Dans cette hypothèse, la
jurisprudence
requalifie ces vacataires
en agents
contractuels :
Tribunal des Conflits,
5 juillet 1999, n°
03143
;
CE, 28 juillet 1999, n°
185343,
CAA Paris, 29 juillet 2016,
n° 15PA03808.
[v]
CE, 28
juillet 1999,
Monsieur
Lassablière,
n° 185343;
CAA de Paris 5
décembre 1989,
Jodelet,
n° 89PA00948
; CE, 26
mars 2003,
n° 230011.
La Haute Assemblée voit dans la
durée du contrat
(supérieure à un an) un indice du caractère non ponctuel de la relation
des enquêteurs avec l’Etat.
Ainsi, ils ne peuvent être
écartés du bénéfice de l’application du
décret du 17 janvier 1986
qui exclut de son champ d’application les seuls agents recrutés
pour une tâche déterminée.
- Dans l’arrêt CE, 4 mai
2011, req.
n° 318644,
le Conseil d’Etat revient sur les conditions dans lesquelles
un contrat de
vacataire peut être
requalifié en contrat
d’agent contractuel. Il en ressort, en substance, que
des vacations équivalent, en réalité, à un emploi permanent
lorsque les
fonctions occupées
correspondent à un besoin
permanent de la
personne publique et
lorsque celle-ci,
en faisant appel
de manière
constante au même
agent, a
en fait
instauré avec
l’intéressé un
lien contractuel
qui présente les
caractéristiques énoncées à
l’article 3
de la
loi du 11 janvier 1984.
- A l’opposé, la
qualité de
vacataire a
été reconnue à
une personne
employée pour
effectuer
ponctuellement, en
fonction des besoins
en personnel,
des activités d’animation au
centre de loisirs de
la commune et des
remplacements dans les
cantines scolaires, selon des horaires et des périodes d’emploi
variables (CAA
Marseille, 18 mars 2008, n°
05MA00991).
[vi]
La mention de l’alinéa est obligatoire lorsque le contrat
est conclu
en application des articles
3
ou
4
de la
loi du 11 janvier 1984
[viii]
Hormis le cas de recrutement d’agent contractuel dans les
représentations de l’État à l’étranger qui peut
concerner des emplois de tous niveaux, le recrutement d’un agent
contractuel à temps complet au titre de l’article 4-2 ne peut
permettre de pourvoir que
des emplois relevant de la catégorie A.
[ix]
L’article 44 de la
loi n°2016-483 du 20 avril 2016
relative à la déontologie des fonctionnaires a modifié l’article
6 bis de la loi du 11 janvier 1984
afin de supprimer la condition d’effectivité de services requise
antérieurement pour l’accès à la cédéisation.
[x]
Cf.
circulaire du 22 juillet 2013
relatif au cas de recours au contrat
dans la fonction publique qui explicite les différentes
situations justifiant le recrutement d’agents contractuels.
[xi]
CE 26 mars 2012, Syndicat
national des inspecteurs en santé publique vétérinaire,
req. n°338856
[xii]
En effet, le II de
l’article 14
de la
loi n° 2001-2 du 3 janvier
2001
dispose que
les agents contractuels recrutés sur des besoins permanents à
temps incomplet avant sa
publication continuent à être
employés dans les conditions de
quotité de temps de
travail prévues à leur contrat
(le cas échéant supérieure à 70 %).
[xiii]
Cf.
article 32
loi 13
juillet 1983
:« Sauf dispositions
législatives ou
réglementaires
contraires, sont
applicables aux
agents contractuels
le chapitre II, l'article
23 bis à l'exception de ses
II et III, l'article 24 et
le présent chapitre IV, à l'exception de
l'article 30 ».
[xiv]
La procédure relative à l’entretien professionnel est
précisée au point 6 (p. 21).
[xv]
La procédure particulière relative au licenciement des représentants
syndicaux est explicitée au point 14.2.2.2 (p.52).
[xvii]
« par
son silence sur la question indemnitaire dans le quasi-statut, le
gouvernement s’est borné
à régler les
conditions de recrutement et
d’avancement des personnels, en
laissant à l’organe compétent de
l’établissement le soin de
préciser les autres éléments de leur situation ».
[xviii]
L’avis du CE du 30 janvier
2007 et l’arrêt du 23 mars
2009 précités rappellent la
nécessité de respecter,
lorsqu’ils s’appliquent aux
personnels d’un établissement public, les compétences respectives du
conseil d’administration de l’établissement et de l’organe exécutif des
établissements (« en l’absence d’un règlement émanant du Premier
ministre et sauf texte
législatif ou réglementaire en décidant autrement, l’autonomie qui
découle de la personnalité juridique conférée aux établissements publics
fait obstacle à ce que les ministres de
tutelle réglementent la situation des personnels non
titulaires de ces
établissements. Dans ce
cas, en
effet, il appartient
aux organes
compétents des établissements
de définir
le régime
de ces personnels
et de
préciser, en
tant que
de besoin, dans les contrats,
leur situation.
Lorsqu’aucun texte
ne confie
cette compétence à
l’organe délibérant,
il incombe
à l’organe exécutif
de l’établissement
public, en vertu de
ses pouvoirs généraux d’organisation des services placés sous son
autorité, de fixer les règles applicables aux personnels non titulaires
de l’établissement public »).
[xix]
Cf. :
CE, 8 mars 2006, n°278960
« Il appartient aux
ministres compétents de
fixer les conditions de
rémunération du personnel contractuel ».
[xx]
Critères correspondant à
ceux définis
par le juge
administratifs : CE, 28 juillet 1995,
Préfet du Val d’Oise, req.
n°168605
; CAA Douai, 15 décembre 2011,
M. X,
req. n°10DA00808.
[xxi]
Art. 1er
du
décret n° 91-769 du 2 août
1991
modifié instituant une
indemnité différentielle en faveur de certains personnels civils
et militaires de l’Etat, des personnels des collectivités territoriales
et des établissements publics d’hospitalisation.
30 Pour
un cas d’espèce dans
lequel la rémunération allouée à
l’agent a été
jugée excessive :
CAA Bordeaux, 12 juin 2001,
n°97BX31592
: le juge a considéré que
la rémunération de l’agent
contractuel était excessive en
référence à la rémunération des fonctionnaires
placés dans une
situation identique
ou similaire ; l’agent s’était vu rémunéré sur l’indice
brut 780
correspondant au
12e et dernier échelon du
cadre d’emplois des attachés alors qu’il ne justifiait pas de
l’ancienneté nécessaire, ni des responsabilités requises.
[xxiv]
CAA Marseille, 9 avril 2013,
n°11MA00840
: « Considérant qu'il appartient à l'autorité territoriale de fixer, au
cas par cas, sous le
contrôle du juge, la rémunération de
ses agents recrutés par contrat
à durée déterminée,
en prenant
en compte
principalement la rémunération accordée aux
titulaires qu'ils remplacent et,
à titre accessoire, d'autres éléments tels que
le niveau de diplôme
et l'expérience professionnelle des non-titulaires ainsi recrutés ; que,
dans le cas où le contractuel est recruté en contrat à durée
indéterminée dans le
cadre législatif
prévu par
la
loi n°
2005-843 du
26 juillet
2005
portant diverses
mesures de
transposition du droit
communautaire à la fonction publique, il appartient à l'autorité
territoriale de fixer, au cas par cas,
sous le contrôle du juge, la rémunération de son agent
en prenant en compte principalement la rémunération accordée aux
titulaires exerçant des
fonctions équivalentes
et, à
titre accessoire,
d'autres éléments
tels que
le niveau
de diplôme
et l'expérience
professionnelle des autres agents non titulaires recrutés en contrat à
durée indéterminée pour
exercer des fonctions équivalentes ».
[xxvii]
Arrêt CAA Paris, 3 juin 1997,
n°96PA01655.
[xxx]
Pour un
cas d’espèce dans lequel la rémunération allouée à
l’agent a été
jugée excessive : CAA Bordeaux, 12
juin 2001, n°97BX31592 : le juge a considéré que
la rémunération de
l’agent contractuel était excessive en
référence à la rémunération des fonctionnaires
placés dans une
situation identique
ou similaire ; l’agent s’était vu rémunéré sur l’indice
brut 780
correspondant au
12e et dernier échelon du
cadre d’emplois des attachés alors qu’il ne justifiait pas de
l’ancienneté nécessaire, ni des responsabilités requises.
[xxxi]
« Le président du conseil régional, en faisant, au moyen de ces trois
avenants et sur une période
d'environ cinq ans eu égard
au recrutement initial en 2002,
évoluer d'une telle
manière la rémunération de M. A, n'a pas commis d'erreur manifeste
d'appréciation ; qu'il ne
ressort pas des pièces du
dossier que les niveaux
successifs de rémunération
ainsi convenus seraient manifestement disproportionnés par rapport à
ceux susceptibles d'être
alloués à des agents de l’État.
[xxxii]
Ainsi en a-t-il été jugé à
propos d’un agent, recruté dans un
poste d’agent administratif et
devenu chef de
service, dont la
rémunération a subi, en cours d’engagement, une
augmentation de plus de 40% (CE,
25 nov. 1998 n° 151067
: le CE a considéré "qu'une
importante augmentation de
rémunération prévue par l'avenant au contrat
doit être regardée
comme un nouveau contrat". La Haute
Assemblée déduit
de l'importance
de l'augmentation
de la
rémunération
consentie à l'intéressé
un réel changement
de niveau de
responsabilités qui
justifie la
conclusion d'un
nouveau contrat.").
A l'inverse, le
juge a
pu estimer
qu’un avenant
augmentant d'environ 17%
la rémunération d'un
agent ne nécessitait pas la
passation d'un nouveau
contrat d'engagement (CAA
Douai, 31 mars 2011, n°
09DA01358).
[xxxiii]
« La notion de réévaluation
n’implique aucun
automatisme,
l’administration ne
pouvant s’abstenir de
procéder à un examen
au cas par cas de la situation de chaque agent
contractuel ».
[xxxiv]
La notion d’autorité hiérarchique est explicitée dans la circulaire du
23 avril 2012 précitée (cf.
p.8 : « L’autorité hiérarchique
est bien distincte du chef
de service. Il s’agit de
l’autorité placée immédiatement au-dessus du SHD soit le n+1 du
SHD ou le n+2 de l’agent
évalué. A ce titre, et dans
le cadre de l’exercice de
son pouvoir hiérarchique, cette
autorité peut
retirer ou réformer les
actes pris par son subordonné (le SHD). Ainsi, dans le cadre
de l’évaluation, en
cas de recours
hiérarchique exercé par l’agent, l’autorité hiérarchique peut
réviser le compte-rendu en cause ».)
Il appartient
aux
départements ministériels,
en fonction
de
l’organisation de
leur structure,
de déterminer
s’ils le souhaitent
les autorités hiérarchiques compétentes puisqu’à l’instar du décret du
28 juillet 2010, le IV de
l’article 1-4 du décret du
17 janvier
1986 prévoit
que
« Des arrêtés des
ministres intéressés
ou des décisions
des autorités
investies du
pouvoir de gestion
des corps concernés, pris après avis des comités techniques paritaires
compétents, précisent les modalités d’organisation de l’entretien
professionnel, le contenu du compte rendu
qui se réfère aux
thèmes mentionnés à l’article 3 et, le cas échéant, la liste des
autorités hiérarchiques compétentes ».
[xxxv]
Délai porté à 3 mois dans
certaines situations spécifiques : cf. articles R. 421-6
et R. 421-7 du code
de justice administrative.
[xxxvi]
Depuis le 1er janvier 2005
pour l’ensemble des
départements ministériels et depuis le 1er
juillet 2005 pour
le ministère chargé de l’éducation nationale.
40 CE, 26 fév. 2007,
n°276863 ; CE, 17 mai 2013,
n°355524.
[xxxvii]
CAA Nantes, n°94NT00159 du
21 février 1996
: En
cas d’impossibilité
de réemploi
immédiat, l’agent
doit être
placé en
congé sans rémunération dans l’attente d’une réaffectation et
pendant un délai raisonnable, pendant lequel l’agent perçoit des
indemnités chômage (CAA de Paris, 23 juin 2005,
n°01PA01214). Au terme
de ce délai, l’agent doit être
licencié si aucun emploi n’est devenu vacant. Ce licenciement
ouvre droit à des
indemnités de licenciement et à la perception d'indemnités- chômage.
[xlvii]
Auparavant, la
durée du congé
pour raisons
familiales était
encadrée. Il
était conclu
pour une
durée maximale d’un
an, renouvelable dans la limite de cinq ans.
[xlviii]
La nouvelle rédaction du I
de l’article 19
du décret du
17 janvier 1986
issue du décret n°
2012-1061 du 18
septembre 2012 modifiant les règles applicables en matière de
congé parental pour les fonctionnaires et les agents non titulaires des
trois fonctions publiques
adapte en effet
la réglementation
française aux
exigences du
droit communautaire
en matière
de
congé parental (directive
2010/18/UE du
Conseil du
8 mars 2010
qui prévoit
un droit
individuel à
un congé parental
accordé aux
travailleurs, hommes ou femmes, en
raison de la
naissance ou de l’adoption
d’un enfant). L’article 19 permet désormais
la prise concomitante de ce congé par les deux
parents.
49 Par ailleurs, le décret
du 3 novembre 2014 supprime
l’exigence de continuité de services afin de bénéficier du congé
parental.
[xlix]
L’article 30 imposait une
condition de continuité
d’emploi nécessaire pour
bénéficier des congés de
l’article 13 (congé de
grave maladie), 19 (congé
parental), 20 (congé pour
élever son enfant), 22
(congé pour
convenances personnelles) et
23 (congé pour création d’entreprise) et l’autorisation d’exercer
ses fonctions à temps partiel.
[l]
CAA de
Nantes, n°94
NT00159, 21 février 1996
: En cas d’impossibilité de
réemploi immédiat, l’agent doit être
placé en congé sans
rémunération dans l’attente d’une réaffectation et pendant un délai
raisonnable, pendant lequel l’agent perçoit des indemnités chômage (CAA
de Paris, n°01PA01214, 23 juin 2005).
Au terme de ce
délai, l’agent doit être
licencié si aucun emploi n’est devenu vacant. Ce licenciement ouvre
droit à des indemnités de licenciement et à la perception
d'indemnités- chômage.
[li]
Ex : Article 24 du décret
du 17 janvier 1986
: « I.- Pour les
congés faisant
l'objet des articles
20, 22 et 23,
l'agent sollicite,
au moins trois
mois avant
le terme du congé,
le renouvellement de
son congé ou sa demande de
réemploi par lettre
recommandée avec
accusé de réception. II. - Si l'agent, physiquement apte,
a sollicité son réemploi dans le délai mentionné au I, il est
réemployé, au terme du
congé, dans les conditions définies à l'article 32. Si l'agent n'a pas
fait connaître sa décision dans le délai mentionné au I, l'agent est
présumé renoncer à son emploi. L'administration informe sans délai
par écrit l'agent
des conséquences de son silence. En l'absence de
réponse de l'agent
dans un délai de
quinze jours à compter de
la réception de ce
courrier, il est mis fin, de
plein droit
et sans indemnités, au terme du congé, au contrat de
l'agent ».
[lii]
CAA Paris, 24 oct. 2002,
n°00PA00230
[liv]
CE, 23 février 2009 «
Moutterlos », n° 304995;
CE, 23 janvier 1981,
n°17932
;
CE, 5 septembre 1990 n°82837
;
CE, du 10 avril 1991,
n°77600.
[lv]
CE, 23 février 2009 «
Moutterlos », n° 304995;
CE, 23 janvier 1981,
n°17932
;
CE, 5 septembre 1990 n°82837
;
CE, du 10 avril 1991,
n°77600.
.
[lvii]
CAA Bordeaux ,9 mars 2004,
n°00BX02890
: « considérant qu'eu égard
aux motifs de la présente décision, l'exécution de celle-ci
n'implique pas nécessairement que
le centre
hospitalier procède à la réintégration de Mme
X qui ne peut se
prévaloir d'aucun droit au
renouvellement d'un
contrat parvenu à
expiration ; que,
par suite,
les conclusions de
la requérante tendant à ce
que soit ordonnée sa
réintégration ne peuvent être accueillies »
[lix]
CE, 23 février 2009 «
Moutterlos», n°304995
: « Considérant, en premier
lieu, qu'un agent
dont le contrat
est arrivé à
échéance n'a aucun droit au
renouvellement de celui-ci
; qu'il en résulte qu'alors
même que la décision de
ne pas renouveler ce
contrat est fondée
sur l'appréciation portée
par l'autorité compétente sur l'aptitude professionnelle de
l'agent et, de
manière générale, sur sa manière de
servir et se trouve
ainsi prise en
considération de la
personne, elle n'est - sauf
à revêtir le caractère d'une
mesure disciplinaire - ni au nombre des mesures qui ne peuvent
légalement intervenir sans que
l'intéressé ait été
mis à même de prendre
connaissance de
son dossier, ni
au nombre
de celles
qui doivent
être motivées
en application
des dispositions de
la loi du
11 janvier 1979. »
[lxi]
La clause 5 de
l’accord-cadre sur
le travail
à durée déterminée,
conclu le
18 mars
1999, qui
figure en
annexe de la
directive 1999/70/CE du Conseil,
du 28 juin 1999,
concernant
l’accord-cadre CES, UNICE
et CEEP sur
le travail
à durée déterminée,
doit être
interprétée en
ce sens qu’un
État membre,
qui prévoit
dans sa réglementation
nationale la
transformation des
contrats de travail
à durée déterminée
en un
contrat de
travail à durée
indéterminée lorsque
les contrats
de travail
à durée déterminée
ont atteint une
certaine durée,
n’est
pas tenu d’imposer,
dans le contrat
de travail
à durée
indéterminée, la
reprise à
l’identique des clauses
principales figurant
dans le contrat
précédent.
Toutefois, afin
de ne
pas porter atteinte
aux objectifs
poursuivis par
la directive 1999/70 et
à son effet
utile, cet
État membre
doit veiller à ce
que la
transformation des contrats
de travail à
durée déterminée en
un contrat
de travail
à durée indéterminée
ne s’accompagne
pas de modifications
substantielles des
clauses du contrat
précédent dans un
sens globalement
défavorable à la
personne intéressée
lorsque l’objet
de la
mission de
celui-ci et
la nature de ses fonctions demeurent les mêmes.
[lxviii]
Considérant de principe :
CE, 12 février 1993, n°
109722
; pour des exemples de condamnation au titre du préjudice causé par le
non-respect du délai cf.
CAA Versailles, du 10 novembre 2005,
n° 4VE00895
ou
CAA Marseille ,03 avril 2001,
n° 99MA00278
du; a contrario pour un exemple
de rejet de l’indemnisation du préjudice CAA Nancy,
du 14 juin 2007, n°
06NC01549.
[lxx]
S’agissant des conséquences du non-respect de
l’obligation de
l’entretien préalable, dans une
décision n° 355
509 du 26 avril 2013,
le Conseil d’Etat
précise que :
1°) « l’obligation d’un entretien préalable ne constitue pas pour
l’agent, eu égard à la
situation juridique de fin de contrat
sans droit au renouvellement de celui-ci, une
garantie dont la
privation serait de nature
par elle-même à entraîner
l’annulation de la décision
de non
renouvellement » ;
2°) « Considérant qu’une irrégularité affectant le déroulement
d'une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou
facultatif, n'est de nature
à entacher d'illégalité la décision prise que s'il ressort des pièces du
dossier qu'elle a été
susceptible d'exercer, en l'espèce, une
influence sur le sens de
la décision prise ou qu'elle a privé les intéressés d'une
garantie, […]faute de
rechercher, pour se
prononcer sur la légalité de
la décision de ne
pas renouveler le contrat,
si le défaut
d'entretien préalable avait été
susceptible d'exercer, en l'espèce, une
influence sur le sens de
la décision prise, la cour administrative d'appel a commis une
erreur de droit ».
[lxxii]
Ces hypothèses étaient identifiées à travers les dispositions
réglementaires relatives d’une part
aux sanctions disciplinaires et à l’inaptitude physique et
d’autre part aux indemnités de licenciement susceptibles d’être versées.
[lxxiii]
Motif prévu de
manière indirecte
à
l’article 54
du
décret du 17 janvier 1986
qui précise
que l’indemnité
de licenciement
est divisée par deux
en cas de licenciement pour insuffisance professionnelle et explicité
par la jurisprudence.
[lxxv]
CE, 16 oct. 1992, n°111381
[lxxvi]
CE, 30 janv. 2008, n°296406
[lxxvii]
CE, 29 juil. 1994, n°133701
[lxxix]
CE ,17
octobre 1986, n°
74694;
CAA de Nantes, 25
avril 2003,
n° 99NT00444
;
CAA de Bordeaux, 21
décembre 2004,
n°00BX01393
[lxxx]
CE, 15 avril 1996, n°
122907,:
« Considérant que la
délibération, en date
du 24 avril 1990,
par laquelle le conseil municipal
de Nîmes a décidé l'adhésion de la commune à un service de
médecine professionnelle interentreprises n'a pas, par elle-même, pour
effet de
supprimer l'emploi de
médecin du travail qu'occupait Mme
X... » ;
CAA de Nantes, 27 octobre
2005, 04NT00536
: illégalité d’un licenciement
pour raisons
économiques liées à
l’évolution des structures pédagogiques
alors que la
discipline de
l’agent licencié n’a
pas été supprimée
mais redéployée
sur d’autres
professeurs (sous forme
d’heures
supplémentaires) ;
CE, 15
mars 1996, n° 127052.
[lxxxi]
CE, 9 déc. 1987,
n° 86096
[lxxxii]
CE, 17 oct. 1986, n° 74694
[lxxxiii]
CE, 12 déc. 1997,
n° 144475.
[lxxxv]
CE, 28 mars 1990, n°91 738;
CAA, 24 juin 1999,
n°97PA02404
[lxxxvi]
CAA de
Nantes, 21 février
1996, n°94
NT00159
: En cas d’impossibilité
de réemploi
immédiat, l’agent doit être
placé en congé sans
rémunération dans l’attente d’une réaffectation et pendant un délai
raisonnable, pendant lequel l’agent perçoit des indemnités chômage (CAA
de Paris, 23 juin 2005,
n°01PA01214).
Au terme de ce délai,
l’agent doit être licencié
si aucun emploi n’est devenu vacant. Ce licenciement ouvre
droit à des indemnités de licenciement et à la perception
d'indemnités- chômage.
[lxxxvii]
Ces contrats
conclus pour
pourvoir ces
emplois
n'entrent pas
de plein
droit dans
le champ
du statut
général des
fonctionnaires. En conséquence, le régime qui leur est applicable est
entièrement défini par leur contrat. Les dispositions du
décret du 17 janvier 1986,
en partie ou en totalité, ne leur sont donc
applicables que si
leur contrat en dispose
ainsi.
[lxxxviii]
CE, 14 mai 2007, n°273244
[xcii]
CE, 27 fév. 1995, n°105732
[xciv]
CAA de
Nantes, 21 février 1996,
n°94 NT00159
: En cas d’impossibilité de
réemploi immédiat, l’agent doit être
placé en congé sans
rémunération dans l’attente d’une réaffectation et pendant un délai
raisonnable, pendant lequel l’agent perçoit des indemnités chômage (CAA
de Paris, 23 juin 2005,
n°01PA01214).
Au terme de ce délai,
l’agent doit être licencié
si aucun emploi n’est devenu vacant. Ce licenciement ouvre
droit à des indemnités de licenciement et à la perception
d'indemnités- chômage.
[xcvii]
Article 49
loi n° 2012-347
du 12 mars 2012
[xcviii]
CAA Lyon n° 6LY02367
précitée ;
CE n° 154466 du 6 avril 1998
[ciii]
La procédure particulière de reclassement pour inaptitude physique est
traitée au point 7.5.2.2 5 (p.29)
[civ]
Les intéressés doivent
en effet
être regardés comme
des «
travailleurs
involontairement privés
d’emploi »
au sens de
la réglementation de l’assurance chômage.
En effet, en application de
l’article L. 5422-1
du
code du travail
(rendu applicable aux
agents publics par
l’article L.5424-1
du même code)
ont droit
à l’allocation
d’assurance chômage
les travailleurs
involontairement
privés d’emploi,
aptes au
travail et
recherchant un emploi et qui satisfont à des conditions d’âge et
d’activité antérieure.
Ainsi que le rappelle la
circulaire du 21 février 2011, NOR : BCRF1033362C,
relative à l’indemnisation du chômage des agents du secteur public, la
perte involontaire d’emploi
ne se limite pas au
licenciement proprement dit. Elle concerne toutes les formes de
perte d’emploi qui ne résultent
pas de la volonté manifeste de l’agent.
Le caractère volontaire ou involontaire du chômage est donc,
en premier lieu, déterminé en fonction de l’auteur de la rupture
du contrat de travail. Si
elle incombe à l’employeur,
le chômage est toujours considéré comme involontaire.
Le raisonnement
suivi est
effectué par
analogie avec les
jurisprudences
administratives qui
considèrent que
le refus
de réintégration est
considérée comme un cas de perte
involontaire d'emploi ouvrant
droit au chômage (cf.
arrêt CAA de Paris, 23 juin
2005, n°
01PA01214
: « Considérant toutefois
que, dès lors que
les dispositions
précitées de
l'article 32
du
décret du 17 janvier 1986
ouvraient à l'intéressé,
à l'issue de
son congé, un droit
à réintégration dans son emploi précédent dans la mesure permise
par le service et, à défaut, lui donnaient priorité pour être réemployé
sur un emploi ou une
occupation similaire, M. X doit
être regardé comme
ayant été, à compter du 31
mai 1993,
non seulement
involontairement privé d'emploi,
mais aussi à la recherche d'un
emploi au sens de
l'article L.351.1
du
code du travail,
alors même qu'il ne
s'était pas inscrit
comme demandeur d'emploi ; qu'il s'ensuit que
la décision attaquée du 24 septembre 1998,
par laquelle le ministre de l'emploi et de
la solidarité lui a refusé le bénéfice de
l'indemnité pour perte
d'emploi repose sur
un motif entaché d'erreur de
droit ; que M. X est
dès lors fondé
à soutenir que
c'est à tort que,
par le jugement
attaqué, le tribunal
administratif de
Paris a rejeté
sa demande tendant à l'annulation de ladite décision ».
Le juge administratif a
transposé aux agents
contractuels les mêmes règles que
celles fixées pour
les fonctionnaires après une disponibilité (que
ce soit au
terme ou avant
terme), dans l'hypothèse où l'administration refuse la
réintégration, le fonctionnaire est placé
en disponibilité
en attente de
réintégration et
perçoit l'indemnisation
chômage. (CE, 10
juin 1992,
Bureau d’aide
sociale de Paris c/Mlle
Huet, req. n° 108610 ;
Conseil d’Etat du 14 octobre 2005,
Hôpitaux de Saint Denis, req. n° 248705).