Guide méthodologique relatif aux

Guide méthodologique relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels de l’État. Modifications du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 relatif aux agents contractuels de l’État pris pour l'application de l'article 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État introduites par le décret n° 2014-364 du 21 mars 2014 ainsi que par le décret n° 2014-1318 du 3 novembre 2014

L’article 1er, qui définit le champ d’application du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels de l'État pris pour l'application de l'article 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, a été modifié par le décret n° 2014-364 du 21 mars 2014. Cette modification était rendue nécessaire pour tenir compte des nouvelles références législatives servant de base légale au recrutement d’agents contractuels. La loi n°2012-347 du 12 mars 2012 modifiée relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique a en effet procédé à une nouvelle numérotation des articles concernés de la loi du 11 janvier 1984.

Une partie de ses dispositions est également applicable aux agents recrutés dans le cadre du PACTE (parcours d’accès aux carrières territoriales, hospitalières et de l’État) ou de l’article 27 du titre II du statut général relatif au recrutement par contrat des personnes en situation de handicap. Pour ces dernières, l’article 11 du décret n° 95-979 du 25 août 1995 précise les titres et articles du décret du 17 janvier 1986 applicables à ces agents contractuels.

1. pour exécuter un acte déterminé, selon des modalités conduisant à considérer que les intéressés ont la qualité d’agents vacataires (cf. point 2.1);

2. pour effectuer un service à l'étranger dans la mesure où un texte spécifique leur est applicable[i] ;

3. par un établissement public administratif (EPA) autorisé par la loi à pourvoir ses emplois permanents par des contractuels, sauf disposition spécifique le rendant expressément applicable ;

4. sur des emplois supérieurs dont la nomination est laissée à la décision du gouvernement;

5. sur des emplois dits de cabinet dès lors qu’ils sont recrutés sur des emplois qui ne sont pas, par nature, des emplois permanents de l’État.

Il ne s’applique pas davantage aux ouvriers d’État qui sont régis par des dispositions spécifiques.

Par ailleurs, tout texte régissant la situation des agents contractuels qui prévoirait des dispositions dérogatoires à celles du décret du 17 janvier 1986 devra être publié après avis du Conseil d'État (avis CE n°359964 du 30 janvier 1997).

Ces dispositions s’appliquent quelles que soient les modalités de leur recrutement. Il est important de rappeler que les emplois permanents de l’administration sont normalement occupés par des fonctionnaires. Toutefois, celle-ci peut recruter à titre dérogatoire, dans certains cas, des agents contractuels.

Il convient en outre de préciser la différence entre un agent contractuel et un vacataire. En effet, un certain nombre d’agents sont souvent appelés vacataires au motif que leur rémunération s’impute sur des crédits de vacation. Pour autant, dès lors que leur activité présente une certaine continuité dans le temps et qu’il existe, dans l’exercice de cette activité, un lien de subordination à l’autorité administrative, ces agents sont des agents publics contractuels à part entière[ii]. Dans son rapport annuel de 1996, le Conseil d’État a ainsi rappelé que le support budgétaire des rémunérations est sans portée au regard de la situation juridique des agents. La jurisprudence de la Haute Assemblée précise en outre que le fait d’être agent contractuel n’interdit pas que la rémunération soit calculée sur la base d’un taux horaire ou « vacation »[iii].

À contrario, un vacataire, même si aucun texte ne le définit, est une personne appelée, à la demande de l’administration, à réaliser une tâche précise, ponctuelle, limitée à l’exécution d’actes déterminés et non susceptible de se répéter de façon régulière dans le temps (étude, expertise, etc…)[iv]. Cette catégorie regroupe donc un nombre restreint d’agents dont les fonctions sont assimilables à une prestation de service ponctuelle ou à l’accomplissement d’une tâche très précise.

Lorsqu’il constate l’existence d’un lien de subordination ou lorsque les fonctions occupées présentent une certaine continuité entre un agent et une administration, correspondant à un besoin permanent, le juge tend à considérer l’agent comme un agent contractuel.[v]

Les conditions que doit remplir l’agent contractuel pour être recruté sont quasiment les mêmes que celles exigées des fonctionnaires titulaires. Toutefois il est possible de recruter des agents qui n’ont pas la nationalité française. Aucune condition de nationalité n’est en effet posée pour être recruté en tant que contractuel. Il appartient au gouvernement d’apprécier si, compte tenu de la mission de chaque service et la nature des fonctions à exercer, il y a lieu ou non de recruter des personnes de nationalité étrangère en qualité de contractuel. Cette appréciation peut être portée, soit à l’occasion de chaque mesure de recrutement, soit par voie générale, en fixant les conditions de recrutement pour des services et emplois déterminés.

L’aptitude physique exigée pour être recruté en qualité de contractuel doit s’apprécier en fonction notamment des aides techniques susceptibles d’être mises en œuvre pour compenser un éventuel handicap. Cette aptitude est vérifiée dans les conditions prévues par la réglementation applicable aux fonctionnaires.

Une visite médicale doit être effectuée avant le recrutement afin de déterminer si l’intéressé est physiquement apte à l’exercice des fonctions postulées.

L’administration recourt à ses services médicaux si elle en dispose. A défaut, les frais médicaux seront pris en charge par l’administration dans les limites des tarifs de remboursement du régime général d’assurance-maladie, au vu d’une attestation délivrée par le médecin agréé qui a examiné l’intéressé, précisant le montant des honoraires effectivement perçus et certifiant qu’aucune feuille de maladie destinée à un organisme de sécurité sociale n’a été établie au titre des frais exposés à l’occasion de la visite médicale.

En outre, si l’emploi requiert des conditions d’aptitude physique particulières, le certificat médical devra indiquer que l’intéressé satisfait à ces conditions, compte tenu également des possibilités de compensation de handicap susceptibles d’être mises en œuvre par l’administration.

Dès lors que le recrutement d’agents contractuels de nationalité étrangère est possible, l’article 3 du décret du 17 janvier 1986 précise, pour ces ressortissants étrangers, les conditions à remplir pour pouvoir être recruté.

Il convient de noter que le 6° de l’article 3 du décret du 17 janvier 1986 introduit des dispositions particulières pour les réfugiés. En effet, les deux exigences supplémentaires (par rapport au droit du travail) posées par le statut général des fonctionnaires pour accéder à un emploi public, de jouir de ses droits civiques d'une part, et, d'autre part d'être en position régulière au regard du code du service national dans l'État dont ils sont ressortissants, peuvent constituer des obstacles réels au recrutement de réfugiés en tant qu'agent contractuel : soit qu'ils aient été privés de leurs droits civiques dans leur pays d'origine soit qu'ils soient dans l'incapacité, compte tenu de leur statut de réfugiés, de fournir les justificatifs nécessaires attestant qu'ils remplissent ces deux conditions.

Afin d’éviter que les réfugiés ne soient exclus, par principe, de l'accès à l'emploi public sous un statut de contractuel, il est désormais prévu que la condition relative au service national ne fait pas obstacle à leur recrutement. En outre, la jouissance des droits civiques est appréciée au regard de la réglementation française.

2.1.1.3 Délivrance lors du recrutement de certificats de travail attestant de l’ancienneté de services

Les dispositions du 5° de l’article 3 imposent de délivrer, lors du recrutement, les certificats de travail mentionnés à l’article 44-1 du décret du 17 janvier 1986. Les dispositions relatives à la mise en place du certificat de travail prévu au nouvel article 44-1 du décret du 17 janvier 1986, s'inspirent de celles prévues par les articles L.1234-19 et D.1234-6 du code du travail, même si la délivrance de ce certificat poursuit des objectifs différents de ceux recherché par le droit du travail. Ceci explique que les mentions figurant dans ce document, soit en partie différentes. En l'espèce, cette disposition apparaît nécessaire pour la mise en œuvre des dispositions de l’article 6 bis de la loi du 11 janvier 1984, relatives aux conditions de reconduction des contrats en contrats à durée indéterminée (CDI). En effet, l’administration est désormais tenue de reconduire un contrat en CDI, lorsqu’elle décide de poursuivre la relation contractuelle avec un agent qui justifie d’une ancienneté de services publics effectifs de six ans dans des fonctions de même catégorie hiérarchique auprès d’elle.

Les dispositions combinées du 5° de l’article 3 et de l’article 4 du décret du 17 janvier 1986 permettent aux parties de vérifier, au moment du recrutement, que l’agent remplit les conditions pour être recruté soit en contrat à durée déterminée (CDD) soit en CDI.

2.1.2 Renforcement des mentions obligatoires liées à la rédaction du contrat

Les modifications apportées à l’article 4, rendues nécessaires par les nouvelles références législatives servant de base légale au recrutement d’agents, introduites par la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012, traduisent également les engagements pris dans le protocole d’accord du 31 mars 2011, visant à mieux spécifier les situations justifiant les cas de recours au contrat et à permettre aux administrations comme aux agents de vérifier, notamment, si les conditions de renouvellement des CDD en CDI sont remplies.

L’obligation de contrat écrit mentionnant l’article de loi en application duquel il est conclu, et le cas échéant l’alinéa[vi], est étendu à tous les contrats soumis aux dispositions du décret du 17 janvier 1986, y compris aux contrats relevant des articles 3-2°, 3-3° et 3-6° de la loi du 11 janvier 1984 (agents contractuels des établissements publics et des autorités administratives indépendantes (AAI) dérogatoires, assistants d’éducation, maîtres d’internat et surveillants d’externat).

En outre, aux termes de l’article 4 modifié, les contrats doivent mentionner avec précision le motif du recrutement ainsi que le niveau de catégorie hiérarchique de l’emploi. Dans la mesure où l’exercice de fonctions de même niveau de catégorie hiérarchique, pendant une durée de six ans, auprès d’un même employeur devient le critère discriminant pour établir si le contrat peut être renouvelé en CDD ou en CDI, il importe que le niveau de catégorie hiérarchique dont relève l’emploi puisse être établie clairement dans le contrat de recrutement.

- les droits et obligations de l’agent lorsqu’ils ne relèvent pas d’un texte de portée générale (par exemple : les horaires de travail, la localisation géographique de l’emploi, les obligations de déplacement, etc.) ;

- la définition précise du motif de recrutement pour les contrats conclus pour un motif de remplacement momentané d'agent absent, de vacance temporaire d'emploi ou d'accroissement temporaire ou saisonnier d'activités.

Par ailleurs, le descriptif précis du poste vacant à pourvoir est annexé au contrat conclu pour assurer la vacance temporaire d'un emploi en application de l'article 6 quinquies de la loi du 11 janvier 1984 susvisée.

Les certificats de travail délivrés par les administrations dans les conditions prévues à l'article 44-1 du décret du 17 janvier 1986 doivent être annexés au contrat.

Par ailleurs, le décret du 17 janvier 1986 ou un document de présentation de ce texte et éventuellement des textes précisant les conditions particulières d’emploi pour certaines catégories d’agents (statut particulier, règlement intérieur, etc.) doivent être portés à la connaissance de l’agent au moment de son recrutement, un exemplaire de ces textes pouvant éventuellement lui être remis.

La période d’essai est désormais encadrée par des règles précises, fixant son objet, sa durée et les modalités de sa rupture.

L’article 9 du décret du 17 janvier 1986 définit l’objet de la période d’essai de façon à rappeler aux administrations les circonstances qui peuvent conduire à prévoir une période d’essai. Dans ce cadre, il indique que le contrat ou l'engagement peut comporter une période d'essai qui permet à l'administration d'évaluer les compétences de l'agent dans son travail et à ce dernier d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent.

En outre, il précise qu’aucune période d’essai ne peut être prévue lorsqu’un nouveau contrat est conclu ou renouvelé par une même autorité administrative, avec un même agent, pour exercer les mêmes fonctions que celles prévues par le précédent contrat ou pour occuper le même emploi que celui précédemment occupé. Ce dernier a en effet déjà pu apprécier les capacités professionnelles de l'agent[vii].

Aucune durée maximale de la période d’essai n’était auparavant imposée. Il est désormais prévu que la durée initiale de la période d’essai peut être modulée à raison d’un jour ouvré par semaine de durée de contrat, dans la limite de :

Le décret transpose un principe jurisprudentiel selon lequel la période d’essai et la possibilité de son renouvellement ne se présument pas et doivent être expressément prévues au contrat (CE, 4 février 1994, n°115087).

Par ailleurs, le renouvellement de la période d’essai est limité à une seule fois. La durée du renouvellement est encadrée pour une durée au plus égale à la durée initiale.

Les conditions spécifiques de la rupture d’un contrat pendant la période d’essai ont été clarifiées. Le licenciement en cours ou au terme de la période d’essai ne peut intervenir qu’à l’issue d’un entretien préalable. Le licenciement au cours de la période d’essai doit être motivé (CE, n°105732, du 27 février 95) mais pas au terme de la période d’essai (CAA Marseille ,27 juin 2000, n°97MA05494).

La décision de licenciement est notifiée à l’agent par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge. Aucun préavis n’est requis et l’indemnité de licenciement n’est pas due.

Désormais, en application de l’article 6 bis de la loi du 11 janvier 1984 précitée, l’administration qui souhaite faire perdurer la relation contractuelle au terme d’une période de six années est tenue de reconduire le contrat pour une durée indéterminée sous réserve que deux conditions cumulatives soient remplies :

- Etre recruté pour répondre à un besoin permanent de l’État par contrat sur le fondement des articles 4 (absence de corps de fonctionnaires ou pour les emplois de catégorie A,[viii] nature des fonctions ou besoins du service) ou 6 (temps incomplet) de la loi du 11 janvier 1984 ;

- Justifier d’une ancienneté de services publics de six ans[ix] auprès du même département ministériel, de la même autorité publique ou du même établissement public, sur des fonctions de même catégorie hiérarchique.

1) l’administration ne peut reconduire au terme de ces six années, un contrat pour une durée déterminée ;

2) il s’agit d’un changement de situation contractuelle qui implique un acte exprès de la part de l’administration, qui se traduit par la reconduction du contrat antérieur ;

3) il ne peut être question de renouveler le contrat pour une durée indéterminée avant le terme de la période de six années d’emploi en CDD.

Pour de plus amples informations, il convient de se reporter à la circulaire du 22 juillet 2013 relative aux cas de recours au contrat dans la fonction publique de l’État.

Il convient de noter que les agents recrutés par CDD avant le 14 juin 1983 qui n’ont pas été titularisés, et dont le contrat a été renouvelé au moins une fois, sont réputés être employés pour une durée indéterminée, en application des deuxième et troisième alinéas de l’article 8 du décret du 17 janvier 1986.

Il est en outre désormais possible, pour tout employeur qui le souhaite, de recruter directement en CDI un agent bénéficiant déjà d’un engagement à durée indéterminée au sein de la même fonction publique, dès lors qu’il s’agit d’exercer des fonctions de même catégorie hiérarchique.[x]

2.1.4.3 Des conditions d’accès plus large accès au CDI pour les agents occupant un emploi permanent de l’administration

L’article 36 de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 a autorisé à titre expérimental les administrations d’État à recruter directement en CDI pour pourvoir des emplois permanents correspondant à des missions pour lesquelles il n’existe pas de corps de fonctionnaires.

L’article 45 de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires généralise ce dispositif. Ainsi, il est possible de recruter d’emblée en CDI sur le fondement de l’article 4-1 de la loi du 11 janvier 1984, en l’absence de corps de fonctionnaires.

Pour les besoins permanents impliquant un service à temps incomplet, les contrats sont conclus sur le fondement de l’article 6 de la loi du 11 janvier 1984. Le temps de travail incomplet se caractérise par un temps de travail limité au plus à 70 % d’un temps de travail à temps complet. Ce sont les fonctions afférentes à l’emploi vacant qui impliquent un recrutement à temps incomplet, quand bien même le besoin de l’administration est permanent.

L’article 6 bis de la loi du 11 janvier 1984 indique que le CDD conclu pour un temps incomplet l’est pour une durée maximale de trois ans. Ce contrat est renouvelable, par reconduction expresse, dans la limite maximale de six ans. A l’issue de cette période maximale de six ans, le contrat ne peut être reconduit, que par décision expresse et pour une durée indéterminée. A la différence des contrats conclus sur le fondement de l’article 4-2 de la loi du 11 janvier 1984, il est possible de conclure directement un CDI, dans la seule hypothèse où les besoins de l’administration présentent réellement un caractère pérenne.

Par ailleurs, il convient de préciser que le recrutement d’agents contractuels de l’État pour assurer des fonctions correspondant à un besoin permanent à temps incomplet ne peut être effectué que sur le fondement de l’article 6 de la loi du 11 janvier 1984 et pour une quotité de temps de travail maximale de 70%.[xi]

Le plafond des 70 % du temps incomplet, fixé à l’article 6 de la loi du 11 janvier 1984, s’applique aux recrutements d’agents contractuels par les administrations soumises aux dispositions du titre II du statut général des fonctionnaires et effectués après la publication de la loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001 relative à la résorption de la précarité.

- Les recrutements d’agents contractuels qui n’interviennent pas sur le fondement de la loi du 11 janvier 1984. C’est le cas par exemple :

* des membres des cabinets ministériels, collaborateurs les plus proches du ministre, dont le recrutement ne ressort pas des emplois permanents mentionnés à l'article 2 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984.

* des agents recrutés par l’État ou ses EPA sur le fondement d’une dérogation législative spécifique : la loi autorisant les conditions de recours au contrat dans ces structures définit les règles applicables en la matière.

2.2.2 Le recrutement d’agents contractuels pour répondre à un accroissement temporaire ou saisonnier d’activité (article 6 sexies de la loi du 11 janvier 1984)

Le recrutement d’un agent contractuel pour répondre à un besoin temporaire est désormais réservé aux seules situations justifiant temporairement un renfort de personnels pour faire face à un accroissement temporaire ou saisonnier d’activités. La loi du 12 mars 2012 a remplacé les notions de « besoin occasionnel » et de « besoin saisonnier » par les notions « d’accroissement saisonnier d’activité » et « d’accroissement temporaire d’activité» (article 6 sexies de la loi du 11 janvier 1984).

Le recrutement d’un agent contractuel sur ce fondement ne doit pas avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’administration (cf. circulaire du 22 juillet 2013 relative aux cas de recours).

L’article 7 du décret du 17 janvier 1986, dans sa rédaction issue du décret du 21 mars 2014, précise les durées des contrats conclus pour ces besoins qui sont respectivement de six mois sur douze mois consécutifs pour l’accroissement saisonnier d’activité et douze mois sur dix-huit mois consécutifs pour l’accroissement temporaire d’activité. Le contrat ou l’engagement doit préciser le besoin qui justifie le recrutement.

Les périodes de contrat de six mois et de douze mois précitées peuvent être fractionnées. Ainsi, l’administration pourra conclure avec un même agent, soit :

- un contrat unique correspondant à une durée de six mois ou douze mois selon le besoin identifié dans le contrat ;

- un contrat initial, qui pourra être renouvelé au cours des douze ou dix-huit mois consécutifs à ce contrat, par des avenants, dans les limites de six ou douze mois précitées.

L’article 1-1 du décret du 17 janvier 1986 soumet expressément les agents relevant du champ d’application dudit à certains droits et obligations des fonctionnaires, dès lors qu’ils ne sont pas déjà directement applicables le titre Ier du statut général des fonctionnaires.

En effet, il est important de rappeler que le titre Ier comporte déjà des dispositions applicables de plein droit aux agents contractuels (article 32 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 relative aux droits et obligations des fonctionnaires[xiii]), notamment les articles suivants:

- article 6 ter A qui octroie une protection de portée générale aux « lanceurs d'alerte » témoignant des faits constitutifs d’un crime ou d’un délit suite à la publication de la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière ;

- article 6 sexies qui impose aux employeurs publics de garantir l’égalité de traitement et de prendre des mesures appropriées permettant aux travailleurs handicapés d'accéder, de conserver, d’exercer et de progresser dans un emploi ;

- article 11 relatif à la protection des agents publics à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions

- article 11 bis, repris dans son intégralité par l’article 95 de la loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité, octroyant aux agents contractuels qui occupent des fonctions publiques électives les garanties accordées aux titulaires de mandats locaux et du droit à la formation des élus locaux ;

- article 25 relatif à la dignité, impartialité, l’intégrité, probité et laïcité ;

Le dossier individuel de l’agent doit comporter toutes les pièces intéressant sa situation administrative, enregistrées, numérotées et classées sans discontinuité. Il ne doit faire état ou ne comporter aucune mention relative aux opinions ou aux activités politiques, syndicales, religieuses ou philosophiques de l’intéressé.

S’agissant de l’accès au dossier de l’agent contractuel, il convient notamment de se référer aux dispositions du II et III de l’article 6 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 modifiée portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal.

Le décret n° 2011-675 du 15 juin 2011 relatif au dossier individuel des agents publics et à sa gestion sur support électronique est applicable aux agents contractuels, ainsi que l’arrêté du 21 décembre 2012 relatif à la composition du dossier individuel des agents publics géré sur support informatique.

Le secret professionnel et l’obligation de discrétion professionnelle (1° du II de l’article 1-1 du décret du 17 janvier 1986)

Les agents contractuels sont expressément tenus au secret professionnel dans le cadre des règles instituées par le code pénal et sont liés par l’obligation de discrétion professionnelle pour tout ce qui concerne les faits et informations dont ils ont connaissance dans l’exercice de leurs fonctions. Ils ne peuvent communiquer des documents de services, sous réserve des dispositions réglementant la liberté d’accès aux documents administratifs, sauf autorisation expresse de l’autorité dont ils dépendent.

Ils répondent de tout manquement au respect des obligations auxquelles sont assujettis les agents publics, qu’elles soient d’origine légale ou jurisprudentielle. Il y a donc lieu de considérer que les agents contractuels sont assujettis au respect des obligations de réserve, de probité, de bonnes mœurs et d’honneur professionnel.

L’agent contractuel doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique, sauf dans le cas où l’ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public. Par ailleurs, il est soumis au respect du devoir de bonne exécution du service. Il est responsable de l’exécution des tâches qui lui sont confiées et n’est dégagé d’aucune des responsabilités qui lui incombent par la responsabilité propre de ses subordonnés.

Aux termes de l’article 1-2, toute administration doit créer, par arrêté ministériel ou décision de l’autorité compétente de l’établissement public ou de l’autorité administrative indépendante, une ou plusieurs commissions consultatives paritaires (CCP) dans toutes les administrations, dans tous les établissements publics de l’État et toutes les autorités administratives indépendantes.

Jusqu'en 2007, la concertation avec les agents contractuels de l'État s'était développée à travers la mise en place de commissions consultatives paritaires, sans toutefois qu'une base législative ou réglementaire n'impose leur création.

Seules deux lettres-circulaires, l'une en date du 21 janvier 1986 sous le timbre du Premier ministre et l'autre en date du 15 janvier 1998 sous le timbre du ministre chargé de la fonction publique, ont précisé quelques modalités d'organisation et de fonctionnement afin de favoriser le développement de ces instances.

Ces deux instructions ont donc encouragé la généralisation et l'harmonisation de ces commissions, moyennant quelques adaptations liées aux spécificités des ministères et établissements publics concernés.

Le dispositif réglementaire prévu par le décret n° 2007-338 du 12 mars 2007 a visé, d'une part, à ne pas remettre en cause la concertation d'ores et déjà organisée dans les différentes administrations et, d'autre part, à garantir une véritable souplesse dans l'organisation de la concertation rendue obligatoire par la réglementation en vigueur.

En tenant compte des préconisations du présente guide méthodologique, l’arrêté ou la décision, créant une ou des CCP, doit définir les règles relatives à la composition, dont les règles électorales, aux attributions et au fonctionnement de ces instances.

En outre, l’arrêté ou la décision précise, pour chaque commission, son périmètre, l’autorité auprès de laquelle elle est placée ainsi que le nombre de représentants du personnel (le cas échéant par catégorie) et de représentants de l’administration qu’elle comprend.

L’arrêté instituant une ou plusieurs CCP doit, dans le cadre du dialogue social au sein du département ministériel, être soumis à l’avis du comité technique compétent. La décision créant une ou plusieurs CCP doit, dans le cadre du dialogue social au sein d’un établissement public, être soumise à l’avis du comité technique de proximité de l’établissement. De même, la décision instituant une ou plusieurs CCP au sein d’une autorité administrative indépendante doit être soumise à l’avis du comité technique de proximité mis en place au sein de cette autorité.

Tout en préservant ce cadre, le décret du 3 novembre 2014 a renforcé le rôle des CCP en élargissant leurs attributions (cf. 4.4). Ainsi, les CCP voient leurs attributions étendues aux non renouvellement des contrats des personnes investies d’un mandat syndical, à l’information des motifs qui empêchent le reclassement, aux licenciements des représentants syndicaux, au réemploi susceptible d’intervenir lorsqu’une personne recouvre les conditions nécessaires au recrutement après les avoir perdues.

4.1 Organisation des CCP : obligation d'instituer au minimum une CCP par ministère ou par établissement public ou par autorité administrative indépendante

Commissions consultatives paritaires centrales et commissions consultatives paritaires locales

Il appartient à chaque administration, compte tenu des effectifs d'agents contractuels concernés et du niveau auquel est organisée leur gestion, de créer des commissions centrales et/ou locales auprès des autorités de gestion du département ministériel.

Dans l’hypothèse où la création d’une seule CCP centrale n’est pas pertinente, plusieurs commissions centrales et/ou locales pourront être instituées au sein d’un même département ministériel.

De même, au sein d'un établissement public, il peut être créé une ou plusieurs CCP en cohérence avec le niveau de gestion des agents concernés.

Quoiqu'il en soit, si les effectifs ne permettent pas la création de plusieurs CCP, il doit en être institué au moins une par département ministériel, une par établissement public et une par autorité administrative indépendante. Si les effectifs de l'établissement public sont insuffisants pour mettre en place une commission en son sein, la situation des agents concernés de l'établissement est examinée par une commission consultative paritaire du département ministériel chargé de la tutelle, désignée par arrêté du ministre intéressé. Dans ce cas, les agents de l'établissement relevant de la CCP du département ministériel sont électeurs et éligibles à cette commission.

Il est souhaitable que la CCP regroupe l’ensemble des agents contractuels quels que soient les articles de la loi du 11 janvier 1984 précitée justifiant leur recrutement ou la durée de leur contrat.

Le décret du 17 janvier 1986 n’impose pas les modalités d’organisation des CCP au sein des ministères et laisse une grande latitude dans le choix d’une organisation :

- déconcentrée au niveau local, compte tenu des effectifs et du niveau de gestion des agents contractuels concernés.

De même, les administrations sont libres de déterminer les critères pertinents pour la composition des CCP suivant les agents représentés, soit :

- une CCP unique avec en son sein, une représentation organisée par niveau de fonctions équivalent (par exemple en se référant aux catégories hiérarchiques [A,B,C] applicables aux fonctionnaires) ou par filières de métiers ;

- plusieurs CCP correspondantes à ces catégories d’agents lorsque leur nombre et la spécificité des professions exercées le justifient.

Il est souhaitable, et cela dans la mesure du possible, qu’une harmonisation de la composition des CCP se situant à un niveau (exemple : toutes les CCP régionales d’un même département ministériel) soit recherchée ; ainsi, selon le choix opéré, la composition de ces CCP de même niveau sera, soit une commission propre à chaque niveau de fonctions, soit une commission unique pour les différents niveaux de fonctions.

En tout état de cause, la seule obligation réglementaire est celle de permettre une représentation des agents contractuels répondant aux exigences du décret du 17 janvier 1986.

Les CCP comprennent en nombre égal des représentants de l'administration et des représentants du personnel. Elles ont des membres titulaires et elles peuvent avoir un nombre égal de membres suppléants.

Il est souhaitable de fixer le mandat de ces membres à quatre ans en cohérence avec le principe d’harmonisation de la durée des mandats des instances représentatives du personnel au sein de la fonction publique. Le mandat peut être renouvelé.

S’agissant des modalités de désignation des représentants du personnel, il convient que le mode de scrutin de la proportionnelle à la plus forte moyenne soit retenu et que les candidatures soient déposées par les organisations syndicales remplissant les conditions de l’article 9 bis de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

Afin de faciliter la mise en place des commissions, il peut être envisagé, dans l’hypothèse où aucune liste de candidats n’a été présentée pour l’élection à une commission, de procéder à la désignation des représentants du personnel par tirage au sort, parmi les agents relevant de la commission. Si les agents ainsi désignés n’acceptent pas leur nomination, les sièges vacants des représentants du personnel sont attribués à des représentants désignés par l’administration qui siègent alors en qualité de représentants du personnel.

Les règles d’organisation de l’élection peuvent comprendre des dispositions relatives aux conditions d’électorat et d’éligibilité évitant, par exemple, qu’un agent contractuel recruté pour une très courte durée soit électeur et éligible à la commission.

Ces conditions pourront être fixées en retenant des critères cumulatifs ou alternatifs tels que la durée du contrat ou une durée minimum effective de présence dans les services.

Toutefois, la détermination de ces conditions ne doit pas avoir pour conséquence de restreindre excessivement le corps électoral.

Les modalités de remplacement des membres définitivement empêchés de siéger en cours de mandat doivent être précisées.

Il peut ainsi être indiqué qu’un membre titulaire est remplacé par le premier suppléant pris dans l’ordre de la liste au titre de laquelle il a été élu. Pour faciliter ce remplacement, il peut être prévu, dans l’arrêté ou la décision de création de la commission mentionnés au point 4, qu’au moment des élections les listes présentent jusqu’à 50% de candidatures supplémentaires par rapport au nombre de sièges de titulaires et de suppléants à pourvoir afin de disposer d’un nombre suffisant de suppléants.

Lorsqu’aucun membre suppléant ne peut devenir titulaire ou si la commission ne comprend plus de membre suppléant, une procédure de tirage au sort parmi les agents relevant de la commission peut être prévue par l’arrêté qui permettra de pourvoir au remplacement. Il convient également de noter qu’il est envisageable de prévoir dans ce texte une autre modalité de remplacement, en demandant à l’organisation syndicale ayant présenté la liste de désigner un représentant, éligible au moment où se fait la désignation. Ce mécanisme serait institué par analogie avec les dispositions relatives aux commissions administratives paritaires (CAP) et aux comités techniques (CT).

Les CCP sont, obligatoirement, consultées sur les décisions individuelles relatives :

En outre, les décrets du 21 mars 2014 et du 3 novembre 2014 ont étendu le champ de compétences de cette instance à plusieurs titres.

Dans le cadre de la procédure applicable à l’entretien professionnel, désormais encadrée par le décret du 17 janvier 1986, la CCP est amenée à examiner les demandes de révision du compte-rendu de l’entretien professionnel[xiv] (III de l’article 1-4 du décret du 17 janvier 1986 modifié par le décret du 21 mars 2014). Il convient de noter que le résultat des entretiens professionnels constitue un des critères de réévaluation de la rémunération.

Le décret du 3 novembre 2014 a également élargi les compétences obligatoires des CCP au non renouvellement des contrats des personnes investies d’un mandat syndical et au réemploi susceptible d’intervenir lorsqu’une personne recouvre les conditions nécessaires au recrutement après les avoir perdues (article 45-1 du décret du 17 janvier 1986).

Par ailleurs, ce même décret rend obligatoire l’information de la CCP quant aux motifs qui empêchent le reclassement des agents dans les conditions prévues au 3° de l’article article 17-3 et à l’article 45-5 du décret du 17 janvier 1986.

Enfin, le décret n° 2016-151 du 11 février 2016 relatif aux conditions et modalités de mise en œuvre du télétravail dans la fonction publique et la magistrature (décret d’application de l’article 133 de la loi du 12 mars 2012), prévoit que les CCP sont obligatoirement consultées sur les décisions refusant l’autorisation de télétravail (article 10 du décret du 11 février 2016).

L'article 1-2 du décret du 17 janvier 1986 précise que les CCP peuvent par ailleurs être consultées sur toute question d'ordre individuel relative à la situation professionnelle des agents contractuels.

Ces attributions pourront être fixées par arrêté en s'inspirant des modalités proposées par les deux lettres circulaires rappelées au point 4.

À l’instar des règles d'organisation et de composition, les règles de fonctionnement doivent être définies par arrêté ou décision de l’autorité compétente de l’établissement public ou de l’autorité administrative indépendante.

Dans ce domaine, l'arrêté ou la décision pourra prévoir les règles relatives notamment à la présidence, au quorum et au vote.

En outre, lorsqu'elle siège en matière disciplinaire, seuls les représentants du personnel occupant un emploi du niveau hiérarchique au moins équivalent à celui de l'agent dont le dossier est examiné, ainsi qu'un nombre égal de représentants de l'administration, sont appelés à délibérer. Cette équivalence pourra être appréciée en référence au niveau hiérarchique des fonctionnaires affectés à des tâches similaires, suivant les catégories usuelles (A, B, C).

Chaque administration est libre de définir les conditions de rémunération de ses contractuels. Le juge a en effet statué qu’aucune disposition et aucun principe ne faisaient obligation de rémunérer les agents contractuels sur la base d'un indice de la fonction publique. A ainsi été jugée légale la rémunération fixée de manière globale et forfaitaire, sans référence à un indice, dès lors qu’elle pouvait être considérée comme englobant l’ensemble des éléments prévus par la loi.[xvi]

- une rémunération, composée des mêmes éléments que celle attribuée aux autres agents publics, calculée par référence à un indice de traitement de la fonction publique, complétée du versement de l’indemnité de résidence et le cas échéant du supplément familial de traitement (SFT) ;

- une rémunération correspondant à un montant global et forfaitaire, exprimée en euros, sans référence à un indice de la fonction publique.

Il importe toutefois que les modalités de rémunération soient expressément prévues par les dispositions du contrat (cf. point 1-2 du chapitre sur le recrutement et le renforcement des mentions obligatoires liées à la rédaction du contrat).

Il convient de rappeler que les agents contractuels ne sont généralement pas « classés » dans des échelles indiciaires. Celles-ci concernent en effet des corps, auxquels n’appartiennent pas les agents contractuels, qui ne sont pas titulaires d’un grade. C’est donc à l’autorité administrative qu’il appartient de fixer le montant de leur rémunération, le cas échéant par référence à un indice, mais sans que l’on puisse considérer qu’ils sont classés dans une grille indiciaire.

Lorsque la rémunération est définie par référence à un indice, il est souhaitable de distinguer dans la rémunération, une part indiciaire et une part de rémunération accessoire, ceci favorisant la comparaison avec la rémunération des fonctionnaires et évitant des biais lors de l’application de règles de classement dans un corps de fonctionnaires.

Une administration est libre, en droit, de décider ou non de l’attribution de primes à ses contractuels. Le versement de primes, lorsqu’il n’est pas obligatoirement prévu par un texte législatif ou réglementaire, reste une possibilité, confirmée, à de nombreuses reprises, par le Conseil d’État qui admet, en l’absence de texte, le versement à un agent contractuel, des mêmes avantages indemnitaires qu’aux fonctionnaires (CE, 29 déc. 2000, n°171377). Dans cet arrêt, le Conseil d’État a précisé :« qu’aucun principe n’interdit de faire bénéficier un agent non titulaire d’un régime indemnitaire prévu pour des titulaires ».

Le Conseil d’État, dans un avis rendu le 30 janvier 1997, précise ainsi que « la circonstance que le régime applicable à certaines catégories de contractuels est défini par des textes réglementaires ne fait pas obstacle, à ce que dans le silence de ces textes, certains éléments de la situation de ces agents soient fixés par les stipulations de leurs contrats ». Une jurisprudence plus récente est venue confirmer cette position (CE, n°312446, du 23 mars 2009). Par ailleurs, un arrêt n°155535 de la Cour de discipline budgétaire et financière du 25 septembre 2006 est venu préciser la portée des stipulations contractuelles en la matière. La Cour a en effet estimé que le directeur d’un établissement public pouvait légalement instituer une indemnité exceptionnelle au bénéfice des contractuels de son établissement, alors même qu’il existait un décret portant « quasi-statut » des agents contractuels de l’établissement fixant les conditions de recrutement et de rémunération principale de ces agents.[xvii]

La modulation des primes en fonction de la manière de servir, peut enfin être prévue, en particulier lorsqu’une telle modulation s’applique aux fonctionnaires exerçant des fonctions analogues à celles confiées à l’agent contractuel.

5.1.3 Les règles de compétences à respecter en l’absence de texte législatif ou réglementaire pour fixer des éléments de rémunération

Depuis la modification effectuée par le décret du 3 novembre 2014, l’article 1-3 du décret du 17 janvier 1986 objective les critères servant à définir les conditions de rémunération des agents contractuels.

Aucun principe n’impose, toutefois, de fixer par voie réglementaire, de manière détaillée, toutes ces conditions de rémunération[xviii].

Les principaux critères devant être utilisés pour fixer, au cas par cas, le niveau de rémunération d’un agent contractuel sont précisés dans le premier alinéa de l’article 1-3 du décret du 17 janvier 1986. Ces critères correspondent à ceux qui ont été progressivement admis par la jurisprudence administrative et viennent donc la confirmer : les fonctions occupées, la qualification détenue par l’agent ainsi que son expérience.

Les agents contractuels n’étant pas placés dans une situation analogue à celle du fonctionnaire, l’administration a le pouvoir de fixer au vu de ces critères, leur rémunération (CE, n° 278960,

8 mars 2006[xix]). Dans ces conditions, l’autorité administrative peut être conduite à fixer la rémunération d’un agent contractuel à un niveau supérieur ou inférieur à celui qu’il percevait dans un emploi précédent, qu’il soit public ou privé. Par suite, le contractant est libre d’accepter ou non les conditions de rémunération proposées.

5.2.1 La rémunération ainsi fixée doit être tout d’abord en rapport avec l'emploi occupé

La fixation de la rémunération conduit ainsi à prendre en considération la responsabilité et/ou la technicité particulière de l’emploi occupé. La prise en compte des fonctions englobe les sujétions attachées à un poste.

La notion de qualification permet de moduler la rémunération au vu du niveau des qualifications requises pour l’exercice des fonctions, de celles dont justifie l’agent mais également des difficultés éventuellement rencontrées pour recruter sur des qualifications ou spécialités rares ou très recherchées.

L’autorité administrative peut prendre comme référence la grille indiciaire du corps auquel correspondent les fonctions exercées, puis opérer des ajustements individuels en fonction du profil des agents, en prenant en compte, notamment des critères mentionnés au premier alinéa de l’article 1-3 tels que le diplôme ou l’expérience professionnelle.[xx]

Il est rappelé qu’en vertu d'un principe général du droit applicable à tout salarié (CE, 23 avr. 1982, n° 36851), la rémunération ne peut en tout état de cause être inférieure au SMIC, Le cas échéant, une indemnité différentielle doit être versée à l’agent afin d’assurer le respect de ce principe.[xxi]

Conformément à la jurisprudence du juge administratif, la rémunération peut être fixée en référence à ce que devrait normalement percevoir un fonctionnaire exerçant les mêmes fonctions.

Ainsi, le Conseil d’État a précisé qu’il appartenait à l’administration « de fixer, au cas par cas, sous le contrôle du juge, la rémunération de ces agents en prenant en compte principalement la rémunération accordée aux titulaires qu'ils remplacent et, à titre accessoire, d'autres éléments tels que le niveau de diplôme et l'expérience professionnelle des non titulaires ainsi recrutés ».[xxii]

Ce critère a été confirmé par la jurisprudence, non seulement en cas de recrutement d’un agent contractuel pour remplacer un fonctionnaire [xxiii] mais également dans le cas d’une transformation de CDD en CDI) [xxiv]. Il a également été utilisé dans le cas d’un transfert d’activité et de la reprise de salariés par une personne publique gérant un service public administratif.[xxv]

Aucune disposition législative ou réglementaire n'impose que la rémunération soit limitée à celle correspondant au premier échelon du grade concerné[xxvi] .L’employeur peut prendre en compte des éléments tels que les diplômes ou l’expérience d’un agent contractuel remplaçant pour le rémunérer par référence à un indice supérieur à celui du 1er échelon du grade détenu par le fonctionnaire remplacé. La rémunération peut donc être supérieure ou inférieure à celle de l’agent remplacé [xxvii] .

Les agents recrutés pour faire face temporairement à la vacance d’un emploi devant être pourvu par un fonctionnaire titulaire d’un grade donné peuvent être rémunérés sur la base d’un indice supérieur au 1er échelon du grade concerné. L’autorité administrative fixera donc, de la même manière, le niveau de rémunération en fonction de l’emploi occupé, mais également au regard des diplômes, de l’expérience professionnelle de la personne [xxviii]. Il a ainsi été jugé que la rémunération d'un agent contractuel par référence au 6ème échelon du grade d'administrateur territorial hors classe n'était pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation, eu égard à la nature des fonctions occupées et à la qualification de l’intéressé.[xxix]

En revanche, une rémunération établie sur la base d’un indice élevé alors que l’agent contractuel ne justifie pas d’une expérience professionnelle correspondant à la détention de cet indice par un fonctionnaire serait illégale et susceptible d’être annulée par le juge administratif (cf. CAA Paris, 3 décembre 1996, n°95PA2789).

De manière générale, lorsqu'il est saisi, le juge vérifie l'absence d’erreur manifeste d’appréciation (CE,30 déc. 2013, n°348057) en référence à la rémunération des fonctionnaires placés dans une situation identique ou similaire. [xxx]

Il convient à l’inverse, de noter que la responsabilité de l’administration peut être engagée pour avoir maintenu un niveau de rémunération peu élevé « manifestement inadapté aux fonctions confiées (…) et à la qualification qu’elle avait acquise pour les exercer » (CAA Marseille, 9 avril 2013, n°11MA00840).

5.3 L’évolution de la rémunération des agents contractuels de l’État

Le dernier alinéa de l’article 1-3 du décret du 17 janvier 1986 renvoie à la notion de « réévaluation » en lieu et place de celle de « réexamen » et étend le principe d’une réévaluation périodique de la rémunération aux agents recrutés en contrats à durée déterminée.

Jusqu’à la publication du décret du 3 novembre 2014, l’article 1-3 du décret du 17 janvier 1986 prévoyait uniquement le « réexamen de la rémunération des agents en CDI au minimum tous les trois ans, au vu notamment des résultats de leur évaluation ».

La rémunération des agents recrutés en CDD auprès du même employeur, pour occuper un emploi permanent de l’administration en application des articles 4 et 6 de la loi du 11 janvier 1984 doit désormais faire l’objet d’une « réévaluation » au moins tous les trois ans sous réserve que cette durée ait été effectuée de manière continue.

L’article 1-3 du décret du 17 janvier 1986 complète par ailleurs des critères de réévaluation, en se basant sur la jurisprudence administrative et en précisant que celle-ci doit être réalisée notamment au vu des résultats des entretiens professionnels ou de l’évolution des fonctions.

Le Conseil d’État estime qu’une augmentation de la rémunération est possible dans la mesure où elle constitue la contrepartie d’une évolution des tâches, de la qualification ou de l’expérience professionnelle et que les augmentations sont possibles à la condition qu'elles n'interviennent pas à un rythme régulier prédéterminé et qui aurait pour conséquence de mettre en place un système de carrière au profit d'un agent non titulaire (CAA Douai du 20 octobre 2011, Préfet de la région Nord-Pas-de-Calais, req. n°10DA00144). Dans cet arrêt, le juge a considéré que le fait d’augmenter la rémunération d’un agent contractuel recruté sur besoin permanent au moment du renouvellement du contrat et en cours de contrat sur une période de 5 ans ne constitue pas un déroulement de carrière illégal.[xxxi]

La réévaluation de la rémunération des agents contractuels n’implique pas la mise en œuvre d’un déroulement automatique de carrière à l’instar de celle existant pour les fonctionnaires. Il convient de rappeler que le Conseil d’État a indiqué dans ses avis du 30 janvier 1997 et du 30 septembre 2014 « qu’aucun principe général du droit imposant de faire bénéficier les agents non titulaires de règles équivalentes à celles applicables aux fonctionnaires ». Le pouvoir réglementaire ne pourrait sans méconnaître l’habilitation reçue du législateur, transposer purement et simplement aux contractuels des règles statutaires qui, élaborées pour des corps de fonctionnaires de carrière recrutés en principe sur concours, ne sont par construction, pas adaptées à la spécificité des conditions d’emploi d’agents contractuels recrutés dans le cadre et pour les besoins définis par le législateur (avis du 30 janvier 1997).

Sur ce principe, le Conseil d'État a annulé une délibération qui organisait la carrière d'agents non titulaires en répartissant les emplois occupés par ces derniers en catégories qualifiées d'échelles ou de groupes, chacune de ces catégories comportant dix échelons affectés d'indices de rémunération, avec l'indication d'une durée minimale et d'une durée maximale de séjour des agents dans chaque échelon (CE 30 juin 1993, Préfet de la Martinique, n°120658, 129984 et 129985). La jurisprudence administrative considère en effet que l’organisation de perspectives automatiques d’avancement dans une grille de rémunération pour des agents en CDD contrevient à la volonté du législateur qui n’a autorisé qu’à titre dérogatoire et temporaire le recrutement d’agents contractuels.

Dans un autre cas d’espèce, a été jugée illégale une délibération qui, créant un emploi, prévoyait sur une longue période la carrière de l’agent contractuel qui serait amené à l’occuper, avec des « bonifications indiciaires » périodiques (CE 17 oct. 1997 n°152913).

Il convient cependant de considérer que les cadres de gestion élaborés par les ministères afin d’objectiver la détermination et l’évolution de la rémunération des contractuels sont possibles dès l’instant où ils n’impliquent aucun automatisme ni ne présument le sens de l’évolution de la rémunération, et dès lors que l’administration procède à un examen au cas par cas de la situation de chaque agent contractuel et ne renonce pas ainsi à son pouvoir d’appréciation.

Si une augmentation de la rémunération est décidée, elle doit rester dans des proportions raisonnables et sera motivée par le changement d'un des critères de rémunération : par exemple des responsabilités plus importantes ou un accroissement de qualifications professionnelles de l'agent, lesquelles sont, le cas échéant, appréciées dans le cadre de l’entretien d’évaluation. Le juge continuant de se placer sur le terrain du contrôle minimum, a été amené à considérer, dans un litige concernant un agent dont la rémunération n’avait pas été réévaluée depuis 19 ans en dépit d’une évolution significative de ses fonctions et qualifications, que « le fait […] d'avoir maintenu pendant la période litigieuse la rémunération prévue par le contrat initial pour des fonctions et une qualification sans rapport avec celles qui étaient devenues les siennes, révèle une erreur manifeste d'appréciation » (CE, 30 décembre 2013, n°348057).

La réévaluation ne doit pas être excessive, sous peine de constituer une modification substantielle et, ainsi, de donner naissance à un nouveau contrat, avec toutes les conséquences qui en découlent.[xxxii]

La situation salariale de l’intéressé sera notamment évoquée lors de l’entretien professionnel mentionné à l’article 1-4 du décret du 17 janvier 1986 ou lors d’un entretien spécifiquement prévu à cet effet. Il appartient à chaque ministère de prévoir les modalités de cette réévaluation et les termes de ces entretiens. Pour autant, le Conseil d’État a indiqué, dans son avis du 30 septembre 2014, que l’obligation de réévaluation n’impliquait pas systématiquement une augmentation de la rémunération perçue par l’intéressé [xxxiii].

Ce dispositif doit offrir le cadre d’une discussion entre l’employeur et l’agent au moins tous les trois ans. Dans ce cadre, les critères permettant d’apprécier la réévaluation par l’autorité administrative sont mieux objectivés et apportent, de ce fait, de plus grandes garanties aux agents contractuels. Outre, notamment, les résultats des entretiens professionnels, le critère de l’évolution des fonctions a en effet été inséré au niveau réglementaire.

Par ailleurs, ainsi qu’il l’a déjà été précisé, la réévaluation est désormais prévue pour les agents recrutés en CDD alors qu’auparavant elle était circonscrite aux seuls agents bénéficiant d’un CDI.

S’agissant de la mise en œuvre de cette nouvelle mesure, l’article 18 du décret du 3 novembre 2014 introduit une mesure transitoire : pour le calcul de la durée de trois ans prévue à l’article 1-3 du décret du 17 janvier 1986, l’ancienneté antérieure à la date de publication du décret du 3 novembre 2014, acquise au titre du contrat en cours, est prise en compte.

Certaines administrations disposent pour leurs agents contractuels recrutés avant le 14 juin 1983, pour une durée indéterminée, de grilles de rémunération et d’avancement spécifiques.

De même, certains établissements publics autorisés, par dérogation aux dispositions législatives, à recruter des agents publics en contrat à durée indéterminée, peuvent fixer, dans le cadre d’un règlement de gestion pris en accord avec les ministères chargés du budget et de la fonction publique, des dispositions spécifiques en matière de rémunération et d’avancement constituant une « quasi-carrière ».

Ces dispositifs ne sont pas remis en cause par l’introduction des nouvelles dispositions susmentionnées.

Le nouvel article 1-4 du décret du 17 janvier 1986 relatif à la procédure d’évaluation des agents contractuels transpose l’engagement du Gouvernement d’améliorer les droits à évaluation des agents contractuels.

Il s’agit d’étendre à tous les agents contractuels recrutés pour un besoin permanent, le bénéfice d’un entretien professionnel annuel, conduit dans les mêmes conditions que celui des agents titulaires exerçant des fonctions comparables. Les dispositions introduites s’inspirent de celles prévues pour l’évaluation des fonctionnaires, c’est-à-dire le décret n° 2010-888 du 28 juillet 2010 fixant les conditions générales de l’appréciation de la valeur professionnelle des fonctionnaires de l’État. A cet égard, il est possible de se reporter à la circulaire du 23 avril 2012 relative aux modalités d’application du décret n° 2010-888 du 28 juillet 2010 relatif aux conditions générales de l’appréciation de la valeur professionnelle des fonctionnaires de l’État.

Il n’est toutefois pas renvoyé explicitement à la réglementation applicable aux titulaires, dans la mesure où certaines dispositions ont dû être adaptées. La possibilité du recours hiérarchique ainsi que la saisine éventuelle de la CCP, ont été introduites selon les mêmes modalités que pour les fonctionnaires.

L’évaluation des agents contractuels participe d’une démarche de management et d’atteinte des objectifs fixés en cohérence avec ceux du service et de la politique publique dans laquelle celui-ci s’inscrit. Elle doit être articulée avec la politique d’évaluation conduite pour les fonctionnaires.

Le principe de l’évaluation n’est plus réservé aux seuls agents en CDI, mais posé pour tous les agents recrutés afin de répondre à des besoins permanents et par contrat d’une durée supérieure à un an. Il appartient donc à chaque administration de mettre en place un entretien professionnel pour les agents engagés en CDD.

- être recruté pour répondre à un besoin permanent : en sont exclus les agents qui sont recrutés sur des besoins temporaires (remplacement d’agents absents - article 6 quater - vacance temporaire d’emploi

-article 6 quinquies - surcroît temporaire d’activité – article 6 sexies).

- être recruté par contrat d’une durée supérieure à un an : le rythme annuel de l’évaluation justifie en effet que les agents recrutés pour répondre à des besoins temporaires d’une durée inférieure à un an ne soient pas évalués.

Ne sont pas soumis au dispositif de l’entretien professionnel prévu à l’article 1-4 du décret du 17 janvier 1986, les agents qui, bien que répondant à ces deux critères, exercent des missions similaires à celles de titulaires dont les corps ne sont pas régis par le décret du 28 juillet 2010. La valeur professionnelle de ces agents est appréciée dans des conditions fixées par arrêté du ministre ou par décision des autorités compétentes pour assurer leur recrutement et leur gestion (V de l’article 1-4).

Un entretien annuel est désormais obligatoire pour chaque agent contractuel engagé pour répondre à un besoin permanent par contrat à durée indéterminée ou par contrat à durée déterminée d’une durée supérieure à un an. Il présente les mêmes caractéristiques que celles de l’entretien conduit avec un fonctionnaire.

Le II de l’article 1-4 du décret du 17 janvier 1986 prévoit une procédure précise quant à l’établissement du compte rendu de l’entretien professionnel et sa communication puis notification à l’agent.

L’entretien professionnel est encadré et doit se dérouler dans des conditions clairement définies puisqu'il peut avoir des répercussions sur l’avenir professionnel de l’agent, notamment en termes de réévaluation de la rémunération. Il convient toutefois de rappeler que si l’entretien professionnel peut avoir un lien avec le licenciement professionnel ou le non renouvellement d’un contrat, dans la mesure où il peut le justifier, il doit être distinct de l’entretien préalable au licenciement ou au non renouvellement de contrat. En conséquence, s’il est envisagé de licencier un agent pour insuffisance professionnelle ou de ne pas renouveler son contrat pour cette raison, des entretiens spécifiques doivent par ailleurs être diligentés.

L’entretien est conduit par le supérieur hiérarchique direct de l’agent, celui-ci étant le mieux à même d’apprécier les résultats obtenus par rapport aux objectifs fixés et d’engager la discussion avec l’intéressé.

La circulaire du 23 avril 2012 rappelle que le supérieur hiérarchique direct, qui exerce son pouvoir hiérarchique sur l’agent ne peut déléguer son pouvoir d’évaluation sans dénaturer l’entretien professionnel. De plus, la conduite de l’entretien par une autre personne que le supérieur hiérarchique direct rend la procédure d’évaluation irrégulière (CE, 6 déc. 2006, n°287453). Enfin, le supérieur hiérarchique doit conduire seul l’entretien et ne peut se faire accompagner d’une autre personne.

2) communiqué à l’agent qui le complète, le cas échéant, de ses observations,

3) visé par l’autorité hiérarchique qui peut formuler, si elle l’estime utile, ses propres observations,

4) notifié à l’agent qui le signe pour attester qu’il en a pris connaissance puis le retourne à l’autorité hiérarchique qui le verse à son dossier.

Il convient donc bien de distinguer la phase de communication de la phase de notification :

► La phase de communication à l’agent clôt l’échange bilatéral entre le SHD et l’agent évalué. L’agent peut, à cette occasion, formuler ses observations finales sur l’entretien professionnel.

► L’autorité hiérarchique [xxxiv] intervient ensuite, afin de viser le compte rendu. Elle prend ainsi connaissance de l’ensemble du document qui constitue le support de l’exercice d’évaluation et comprend les éventuelles observations finales de l’agent. Elle y appose, le cas échéant, ses observations sur la valeur professionnelle.

► Enfin, l’agent se voit notifier le compte rendu et peut prendre connaissance des éventuelles observations de l’autorité hiérarchique. Cette notification, qui intervient en fin de procédure, constitue le point de départ des délais de recours. A cet égard, il est rappelé que la notification doit mentionner clairement les voies et délais de recours administratifs et contentieux.

La procédure d’évaluation (notamment son mode d’organisation, le régime des formations à l’évaluation à mettre en place, etc.) est définie dans chaque ministère ou chaque établissement public. Dans la mesure où il s’agit d’une mesure d’organisation du service, il convient de la soumettre à l’avis du comité technique (CT) compétent (cf. IV de l’article 1-4 du décret du 17 janvier 1986).

L’entretien porte sur une liste de thèmes prédéterminés par le I de l’article 1-4 du décret du 17 janvier 1986 qui reprend essentiellement les dispositions de l’article 3 du décret du 28 juillet 2010 fixant les conditions générales de l’appréciation de la valeur professionnelle des fonctionnaires de l’État.

1° Les résultats professionnels obtenus par l’agent, eu égard aux objectifs qui lui ont été assignés et aux conditions d’organisation et de fonctionnement du service dont il relève ;

2° Les objectifs assignés à l’agent pour l’année à venir et les perspectives d’amélioration de ses résultats professionnels, compte tenu, le cas échéant, des perspectives d’évolution des conditions d’organisation et de fonctionnement du service ;

5° Le cas échéant, la manière dont il exerce les fonctions d’encadrement qui lui ont été confiées ;

6° Les besoins de formation de l’agent eu égard, notamment, aux missions qui lui sont imparties, aux compétences qu’il doit acquérir et à son projet professionnel ;

7° Ses perspectives d’évolution professionnelle et notamment ses projets de préparation aux concours d’accès aux corps et cadres d’emplois de la fonction publique. Il convient de rappeler que la durée de la période d’emploi de six années a notamment pour objectif de permettre à ces agents contractuels de remplir les conditions pour s’inscrire aux concours internes. Il vous appartient de prendre toutes les dispositions utiles pour informer les agents que ces concours leurs sont ouverts ainsi que des voies d’accès aux formations et cycles de préparation aux concours administratifs correspondant à leur qualification et à leurs projets professionnels.

En application du III de l’article 1-4 du décret du 17 janvier 1986, en cas de contestation, l’agent peut adresser une demande de révision du compte rendu de l’entretien professionnel à l’autorité hiérarchique, dans un délai de 15 jours francs à compter de la date de notification de ce compte-rendu. L’autorité hiérarchique dispose ensuite d’un délai de 15 jours francs à compter de la date de réception de la demande de révision pour notifier sa réponse à l’agent. A compter de la date de notification de cette réponse, l’agent dispose alors de la possibilité de saisir la commission consultative paritaire (CCP), dans un délai d’un mois. Le recours hiérarchique constitue donc un préalable obligatoire à la saisine de la CCP, dans une logique de prévention et de résolution des conflits.

Le recours spécifique du III de l’article 1-4 n’est pas exclusif des recours administratifs et contentieux de droit commun. Aussi, l’agent qui souhaite contester son compte rendu d’entretien professionnel peut tout à fait exercer un recours de droit commun devant le juge administratif, dans les deux mois [xxxv] suivant la notification du compte rendu de l’entretien professionnel et sans exercer de recours gracieux ou hiérarchique (et sans saisir la CCP).

Il peut aussi saisir le juge administratif après avoir exercé un recours administratif de droit commun (gracieux ou hiérarchique).

Il peut enfin saisir le juge administratif à l’issue de la procédure spécifique définie par le III de l’article 1-4 précité. Le délai de recours contentieux, suspendu durant la procédure prévue par le III de l’article 1-4, repart à compter de la notification de la décision finale de l’administration faisant suite à l’avis rendu par la CCP et non à compter de la date de l’avis de la CCP, cet avis ne faisant pas grief et n’étant donc pas susceptible de recours.

L’article 2 du décret du 17 janvier 1986 fixe le régime applicable en matière de versement des prestations sociales et familiales. Il définit le régime d’affiliation à la sécurité sociale pour les risques sociaux ainsi que le régime applicable en matière de versement des prestations familiales. En effet, le service des prestations familiales dues aux agents contractuels de l’État en service en métropole, lorsqu’ils sont employés à temps complet ou pour une durée supérieure à un an, est assuré par les caisses d’allocations familiales [xxxvi].

7.1 L’affiliation obligatoire de tous les agents contractuels pour la majorité des risques sociaux

Pour les agents contractuels, deux régimes se superposent : le régime général de sécurité sociale ainsi que les droits statutaires pris en charge par l’employeur.

Le 1° de l’article 2 du décret du 17 janvier 1986 prévoit l’assujettissement des agents contractuels de l’État au régime général de la sécurité sociale en ce qui concerne les risques maladie, maternité, invalidité, décès et vieillesse ainsi que pour la couverture du congé de paternité. En matière de congé pour raison de santé, ce décret prévoit également, sous condition d’ancienneté, le maintien à plein traitement puis à demi traitement par l’employeur public, déduction faite des indemnités journalières de la sécurité sociale. L’employeur n’est donc redevable que de la différence entre la rémunération due et le montant des indemnités journalières.

Par ailleurs, le 2° de l’article 2 du décret du 17 janvier 1986 rappelle que l’État assure directement l’indemnisation des accidents du travail et maladies professionnelles pour ses agents contractuels à l’exception de ceux recrutés par contrat d’une durée inférieure à un an ou qui travaillent à temps incomplet.

Au terme de la protection statutaire, la protection de droit commun prévue par le régime général s’applique et prend le relais de la protection statutaire.

En matière de retraite, ils relèvent pour leur régime de base du régime général de sécurité sociale et pour leur régime complémentaire obligatoire de l’IRCANTEC (Institution de Retraite Complémentaire des Agents Non Titulaires de l’État et des Collectivités locales).

L’article 12 du décret du 17 janvier 1986 indique que « l'agent contractuel en activité bénéficie, sur présentation d'un certificat médical, pendant une période de douze mois consécutifs si son utilisation est continue ou au cours d'une période comprenant trois cents jours de services effectifs si son utilisation est discontinue, de congés de maladie dans les limites suivantes » :

L’article 13 du décret du 17 janvier 1986 précise que l’agent contractuel en activité et comptant au moins trois années de service, atteint d’une affection dûment constatée, le mettant dans l’impossibilité d’exercer son activité, nécessitant un traitement et des soins prolongés et présentant un caractère invalidant et de gravité confirmée bénéficie d’un congé de grave maladie, pendant une période de trois ans (dont un an à plein traitement et deux ans à demi-traitement). Il convient de noter que le décret du 21 mars 2014 a supprimé l’exigence de continuité qui était auparavant exigée.

Le régime de réparation en matière d’accident du travail ou de maladie professionnelle est précisé à l’article 14 du décret du 17 janvier 1986. Les agents contractuels bénéficient, lorsqu’ils sont en activité, d’un congé pendant toute la durée d’incapacité de travail précédant soit la guérison complète, soit la consolidation de la blessure, soit le décès. Dans cette situation, les indemnités journalières sont portées par l’administration au montant du plein traitement pendant une période déterminée en fonction de l’ancienneté de l’agent contractuel, à savoir :

À l'expiration de la période de rémunération à plein traitement, l'intéressé bénéficie des indemnités journalières prévues dans le code de sécurité sociale qui sont servies :

- soit par l'administration pour les agents recrutés ou employés à temps complet ou sur des contrats d'une durée supérieure à un an ;

L’article 15 du décret du 17 janvier 1986 indique que « l'agent contractuel en activité a droit, après six mois de services, à un congé de maternité, de paternité, d’accueil de l’enfant ou d'adoption rémunéré, d'une durée égale à celle fixée par la législation sur la sécurité sociale. Pendant toute la durée de ce congé, l'intéressé perçoit son plein traitement ».

Le décret n° 2010-997 du 26 août 2010, qui définit le régime de maintien des primes et indemnités des agents publics dans certaines situations de congés, dispose que le bénéfice des primes et indemnités versées aux agents contractuels relevant du décret du 17 janvier 1986 est maintenu dans les mêmes proportions que le traitement en cas de congés annuels, de congés de maladie ordinaire, de congés pour accident de service, pour accident du travail ou pour maladie professionnelle, de congés de maternité, d'adoption et de paternité

Les agents contractuels perçoivent donc à nouveau leur rémunération versée par l’employeur au titre du premier jour de ce congé dès lors qu’ils ont l’ancienneté exigée pour bénéficier de la protection statutaire. A défaut d’ancienneté suffisante, ils relèvent uniquement du régime général de sécurité sociale qui n’indemnise pas les trois premiers jours d’arrêt de travail.

La réglementation prévoit que les prestations en espèces servies en application du régime général de sécurité sociale en matière de maladie, invalidité, accidents du travail ou maladie professionnelle, ainsi que les pensions de vieillesse allouées en cas d'inaptitude au travail sont déduites du montant du traitement maintenu (septième alinéa de l’article 2 du décret du 17 janvier 1986).

Compte tenu des difficultés rencontrées par de nombreux services gestionnaires pour mettre en œuvre le dispositif de déduction prévu à l’alinéa 6, le 7ème alinéa impose la communication par l’agent contractuel, à l’administration, du montant des prestations en espèces (indemnités journalières : IJ) ou des pensions de vieillesse allouées pour inaptitude physique par les caisses de sécurité sociale. L’administration peut suspendre le versement du traitement jusqu’à la transmission des informations demandées.

Les services gestionnaires sont en conséquence invités à rappeler à leurs agents contractuels les règles applicables en matière de rémunération des congés pour raison de santé (notamment que les prestations en espèces et les pensions de vieillesse versées en application du code de la sécurité sociale sont déduites du plein ou du demi-traitement maintenu par l’administration durant les congés prévus aux articles 12 à 15 du décret du 17 janvier 1986) et à les inciter à leur transmettre rapidement les décomptes des indemnités journalières perçues.

En effet, l’article D.323-2 du code de la sécurité sociale prévoit qu’en cas d’envoi tardif des lettres d’avis d’interruption de travail prévues par les articles L.321-2 et R.321-2 du même code, « le montant des indemnités journalières afférentes à la période écoulée entre la date de prescription de l’arrêt et la date d’envoi est réduit de 50 % ». Les prestations en espèces servies en application du régime général de sécurité sociale venant en déduction des sommes allouées par l’administration, il n’apparaissait pas équitable de lui faire supporter une charge accrue, le montant du traitement étant calculé sur la base de prestations réduites versées par le régime général en cas de retard par l’agent dans l’envoi des lettres d’interruption de travail.

Un contrôle peut être effectué à tout moment, durant un congé de maladie, par un médecin agréé de l’administration. En cas de contestation, le comité médical et le comité médical supérieur peuvent être saisis dans les mêmes conditions que pour les fonctionnaires. Ces saisines ne prorogent pas la durée du CDD (article 18 du décret du 17 janvier 1986).

En outre, dans la mesure où les agents contractuels relèvent du régime général de sécurité sociale et bénéficient à ce titre de certaines prestations, ils peuvent être contrôlés par le médecin contrôleur de la caisse d'assurance maladie.

À l’issue des congés pour raison de santé accordés en application du décret du 17 janvier 1986, l’agent contractuel est réemployé dans la mesure où il remplit toujours les conditions requises énumérées à l’article 3 du décret et où il est apte physiquement à l’exercice de ses fonctions.

Dans la mesure permise par le service, le réemploi a lieu sur le même emploi ou occupation précédente. Si le réemploi ne peut avoir lieu en raison des nécessités de service, l’agent contractuel bénéficie d’une priorité pour obtenir une affectation équivalente à celle de son affectation antérieure compte tenu notamment de son niveau de responsabilité et de rémunération (article 32 du décret 17 janvier 1986). L’existence de cette priorité ne fait pas obstacle à ce que l’intéressé s’inscrive en parallèle comme demandeur d’emploi et bénéficie des allocations pour perte d’emploi auxquelles il peut prétendre [xxxvii].

Si au terme d’un congé pour raison de santé, l’agent est temporairement inapte à l’exercice de ses fonctions et ne peut prétendre à aucun congé rémunéré, il est placé en congé de maladie non rémunéré pour une année, éventuellement prolongé de six mois sous réserve qu’un avis médical précise que l’agent sera susceptible de reprendre ses fonctions au terme de cette période complémentaire. [xxxviii]

L’inaptitude de l’agent peut être contrôlée par un médecin agréé ; elle doit l’être obligatoirement lorsque l’inaptitude conduit à prononcer le licenciement de l’intéressé ; le comité médical doit être consulté dès lors que l’avis du médecin agréé est contesté.

Si l’agent est sous CDD, le congé ne peut être accordé au-delà de la période d’engagement restant à courir [xxxix].

Si l'agent se trouve, à l'issue de la période de congé sans traitement, en droit de prétendre à un congé pour accident du travail ou maladie professionnelle, ou à un congé de maternité, de paternité ou d’adoption, le bénéfice de ce congé lui est accordé (art. 17 décret 17 janvier 1986).

Si à l’issue du congé sans traitement, l’agent ne peut plus bénéficier d’aucun congé maladie, il convient de proposer aux agents dont l’inaptitude partielle a été constatée, une adaptation de leur poste de travail en vue de leur réemploi sur ce poste. En cas d’impossibilité, un reclassement sur un emploi correspondant mieux à leur état de santé doit leur être proposé selon la même procédure que celle de l’inaptitude définitive prévue à l’article 17-3 du décret du 17 janvier 1986 (cf. point 7-5-2-2).

Si son reclassement est impossible et si son engagement n’est pas arrivé à son terme, les dispositions réglementaires n’offrent d’autres solutions que le licenciement.

Lorsque l’agent est physiquement définitivement inapte à reprendre son service à l’issue d’un congé de maladie, de grave maladie, d’accident du travail ou de maladie professionnelle, l'employeur a l'obligation d'étudier les possibilités de reclassement, dans un autre emploi. Il ne peut procéder au licenciement que si le reclassement est impossible. Dans sa décision n°227868 du 2 octobre 2002, le Conseil d’État a dégagé le principe général du droit (PGD) selon lequel « lorsqu’il a été médicalement constaté qu’un salarié se trouve de manière définitive atteint d’une inaptitude physique à occuper son emploi, il appartient à l’employeur de le reclasser dans un autre emploi et en cas d’impossibilité, de prononcer, dans les conditions prévues pour l’intéressé son licenciement. ».

Ce principe dégagé par la jurisprudence a été expressément reconnu applicable aux agents contractuels [xl]. Les nouvelles dispositions du 3° de l’article 17, introduites par le décret du 3 novembre 2014 visent à organiser ce reclassement ainsi que l’obligation pour l’administration de licencier l’agent lorsque ce reclassement est impossible.

- Le reclassement de l'agent n’est possible que dans un emploi que la loi du 11 janvier 1984 autorise à pourvoir par un agent contractuel et dans le respect des dispositions légales régissant le recrutement de ces agents (article 17 3° du décret du 17 janvier 1986). Concernant la mise en œuvre du PGD d’un droit à reclassement avant tout licenciement, la jurisprudence [xli] a en effet exclu explicitement le droit à reclassement dans des emplois autres que ceux que la loi autorise à pourvoir par un contractuel.

Il convient de noter que dès lors que l’intéressé remplit les conditions de l’article 6 bis de la loi du 11 janvier 1984, l’administration peut maintenir le CDI de l’agent dès lors que celui-ci est reclassé sur un emploi correspondant à un besoin permanent (articles 4 ou 6 de la loi du 11 janvier 1984), de même catégorie hiérarchique que celui précédemment occupé et justifiant d’une durée de services publics de six ans d’ancienneté. [xlii]

- Par ailleurs, ce reclassement concerne les agents recrutés pour des besoins permanents par CDI ou CDD lorsque le terme de celui-ci est postérieur à la date à laquelle la demande de reclassement est formulée. L'emploi de reclassement est alors proposé pour la période restant à courir avant le terme du contrat (cf.17-3 a) du décret du 17 janvier 1986) et conformément à la jurisprudence administrative qui précise que le reclassement s’effectue « dans la limite des droits résultant du contrat initial » [xliii].

- Il s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie hiérarchique ou à défaut, et sous réserve de l'accord exprès de l'agent, d'un emploi relevant d'une catégorie inférieure.

- L'emploi proposé est adapté à l'état de santé de l'agent et compatible avec ses compétences professionnelles. La proposition prend en compte, à cette fin, les recommandations médicales concernant l'aptitude de l'agent à occuper d'autres fonctions dans son administration (article 17-3 du décret du 17 janvier 1986). En revanche, un refus de l’agent d’être reclassé sur un poste conforme aux recommandations médicales autorise son licenciement [xliv].

- L'offre de reclassement concerne les emplois des services relevant de l'autorité ayant recruté l'agent.

L’efficacité du dispositif de reclassement dépend en effet tout particulièrement de la responsabilisation des employeurs.

Dans ce cadre, l’autorité ayant reçu compétence pour recruter l’agent contractuel doit chercher à reclasser l’agent dans un autre emploi au sein de ses différents services [xlv]. Le juge a également rappelé que l'obligation de rechercher un reclassement ou, à défaut, de licencier ne s'applique pas à la collectivité qui n'est plus en situation d'employeur, et notamment lorsque le dernier contrat est arrivé à son terme [xlvi] (CAA Paris, n°10PA05079, 2 avril 2013).

- En cas de reclassement, ne sont pas applicables à la rupture ou à la modification du contrat antérieur de l'agent les dispositions relatives à la fin de contrat prévues au chapitre Ier, ni celles relatives au licenciement prévues au chapitre II du titre XI du décret du 17 janvier 1986.

- Lorsque l'administration envisage de licencier un agent pour inaptitude physique définitive, elle convoque l'intéressé à un entretien préalable selon les modalités définies à l'article 47 du décret du 17 janvier 1986. A l'issue de la consultation de la CCP, elle lui notifie sa décision par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge.

Il convient de rappeler que les représentants syndicaux mentionnés à l’article 47-2 du décret du 17 janvier 1986 bénéficient d’une protection particulière. Conformément à cet article, la consultation de la CCP doit en effet intervenir avant la tenue de l’entretien préalable en cas de licenciement d’un agent.

- La lettre précise le motif du licenciement et la date à laquelle celui-ci doit intervenir, compte tenu des droits à congés annuels restant à courir et de la durée du préavis prévu à l'article 46.

- Cette lettre invite également l'intéressé à présenter une demande écrite de reclassement, dans un délai correspondant à la moitié de la durée du préavis prévu à l'article 46 et indique les conditions dans lesquelles les offres de reclassement sont susceptibles de lui être adressées.

- L'agent peut renoncer à tout moment au bénéfice du préavis dans l’hypothèse de reclassement pour inaptitude physique. En effet, son état de santé peut ne pas lui permettre d’exercer ses fonctions. Il convient de rappeler qu’aucune indemnité compensatrice de préavis ne peut être versée dans cette hypothèse.

- Lorsque l'agent refuse le bénéfice de la procédure de reclassement ou en cas d'absence de demande formulée dans le délai indiqué à l'avant dernier alinéa du b, l'agent est licencié au terme du préavis prévu à l'article 46.

- Dans l'hypothèse où l'agent a formulé une demande de reclassement et lorsque celui-ci ne peut être proposé avant l'issue du préavis prévu à l'article 46, l'agent est placé en congé sans traitement, à l'issue de ce délai, pour une durée maximale de trois mois dans l'attente d'un reclassement.

- Le placement de l'agent en congé sans traitement suspend la date d'effet du licenciement. Une attestation de suspension du contrat de travail du fait de l'administration est délivrée à l'agent. Dans ce cas, s’agissant d’une perte involontaire d’emploi, l’agent bénéficie des allocations chômage prévues par l’article L. 5424-1 du code du travail.

- L'agent peut à tout moment, au cours de la période de trois mois mentionnée revenir sur sa demande de reclassement. Il est alors licencié.

- En cas de refus de l'emploi proposé par l'administration ou en cas d'impossibilité de reclassement au terme du congé sans traitement de trois mois, l'agent est licencié. Ce licenciement fait l’objet d’un acte notifié à l’intéressé.

- L'administration porte à la connaissance de la CCP les motifs qui, le cas échéant, empêchent le reclassement de l'agent.

La recherche de reclassement de l’agent avant son licenciement doit être réelle et le juge impose à l’employeur une obligation de moyen (CE, n°328049, 11 juillet 2011). L’administration n’est pas tenue de proposer un reclassement impossible si l’agent est définitivement inapte à tout emploi (CAA Marseille,27 novembre 2007, n°06MA00218).

L’article 27 du décret du 17 janvier 1986 précise qu’aucun congé ne peut être accordé au-delà de la durée du contrat et de l’engagement restant à courir, lorsque celui-ci est à durée déterminée. Toutefois, lorsque l’administration se propose de renouveler un contrat ou un engagement à durée déterminée, un congé pris en partie à la fin du contrat ou de l’engagement initial peut se prolonger sur le contrat ou l’engagement résultant du renouvellement.

Quelques modifications aux articles relatifs à certains congés (congés pour convenances personnelles ou raisons familiales) ont été apportées, pour préciser les conditions de durée des congés ainsi que les modalités de demande de renouvellement du congé ou de réemploi à l’issue du congé (article 24 du décret du 17 janvier 1986).

La modification effectuée à l’article 15 du décret du 17 janvier 1986 vise à transposer le congé « d’accueil de l’enfant » introduit pour les fonctionnaires, au 5° de l’article 34 de la loi du 11 janvier 1984, par l’article 94 de la loi n° 2012-1404 du 17 décembre de financement de la sécurité sociale pour 2013. Le congé de paternité est élargi en un congé de paternité et d’accueil de l’enfant. Il continue de bénéficier au père ayant la qualité d’agent contractuel, mais est également ouvert à la personne vivant maritalement avec la mère indépendamment de son lien de filiation avec l’enfant qui vient de naître. Il peut s’agir du conjoint de la mère, du partenaire ayant conclu un PACS avec elle ou de son concubin.

Ce congé non rémunéré prévu à l’article 20 du décret du 17 janvier 1986 est accordé de droit dès lors que l’agent est employé depuis plus d’un an et qu’il en fait la demande. Il peut être fractionné et ne comprend pas de période minimale.

Ce congé est accordé pour une durée maximale de trois ans. Il peut être renouvelé si les conditions requises pour l'obtenir sont réunies[xlvii]. Les conditions d’octroi de ce congé ont en effet été calées sur celles de la disponibilité octroyée pour ces motifs à des fonctionnaires. La durée de ce congé et les conditions de son renouvellement sont modifiées. Le congé doit pouvoir être renouvelé tant que les conditions requises pour l’obtenir sont remplies, comme pour les fonctionnaires. Pour les agents recrutés en CDD, le congé est toutefois accordé dans la limite de la durée du contrat restant à courir, comme cela est précisé à l’article 27 du décret du 17 janvier 1986.

En revanche, et afin de faciliter la gestion de ces demandes de congés par les administrations, l’agent est soumis à une obligation de délai de prévenance, lors de la demande initiale de congé de deux mois avec la possibilité de dérogation en cas d’urgence liée à l’état de santé du proche.

Désormais, l’octroi de ce congé pour convenances personnelles est réservé aux agents recrutés par CDI. En outre, l’agent ne doit pas avoir bénéficié d'un congé pour création d'entreprise ou d'un congé pour formation professionnelle d'une durée d'au moins six mois dans les six ans qui précèdent sa demande de congé.

Par ailleurs, afin d’harmoniser les conditions de durée de ce congé avec la disponibilité pour convenances personnelles des fonctionnaires, ce congé est autorisé pour une durée maximale de 10 ans au titre de l’ensemble des contrats susceptibles d’être conclus avec les administrations relevant du statut général des fonctionnaires. Ce congé est donc accordé pour une durée maximale de trois ans, renouvelable dans la limite d’une durée totale de dix années pour l’ensemble des contrats successifs.

Le congé pour convenances personnelles est un congé sans rémunération qui n’est accordé que dans la mesure où il est compatible avec l’intérêt du service. Cette appréciation incombe à l’autorité hiérarchique dont relève l’agent, compte tenu notamment des besoins du service.

L’agent doit formuler sa demande initiale au moins deux mois avant la date de début du congé, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

8.1.4 Le congé pour création d'entreprise d’une durée d’un an renouvelable une fois

Les conditions d’octroi et la durée du congé pour la création d'une entreprise prévues à l’article 23 du décret du 17 janvier 1986 n’ont pas été modifiées.

Le projet de création d’entreprise d’un agent contractuel doit être compatible au regard des dispositions déontologiques en vigueur.

8.1.5 Le congé pour mandat électif ou l’exercice de fonctions de membre du Gouvernement

Le congé accordé pour exercer les fonctions de membre du Gouvernement ou remplir un mandat de membre élu de l’Assemblée nationale, du Sénat ou du Parlement européen (prévu à l’article 25 du décret du 17 janvier 1986) est de droit, sans condition d’ancienneté. C’est un congé sans rémunération.

Au terme de ce congé, l’agent contractuel est réintégré à sa demande, dans son précédent emploi ou un emploi analogue assorti d’une rémunération identique. Cette réintégration intervient dans les deux mois qui suivent la date à laquelle il a avisé son employeur.

Aux termes de l’article 26 du décret du 17 janvier 1986, l’agent est placé en congé avec traitement, lorsque les activités accomplies sur le temps de travail dans la réserve opérationnelle sont d’une durée inférieure ou égale à 30 jours cumulés sur une année civile. Au-delà de cette durée, il est mis en congé sans traitement. Il en est de même pour une période d’activité accomplie sur le temps de travail dans la réserve de sécurité civile d’une durée inférieure ou égale à quinze jours cumulés par année civile. L'agent contractuel qui accomplit sur son temps de travail une période d'activité ou de formation dans la réserve sanitaire mentionnée à l'article L. 3132-1 du code de la santé publique est placé en congé avec rémunération pendant toute la durée de la période considérée.

8.2 Nouvelles modalités de demande de renouvellement pour les congés faisant l'objet des articles 20, 22 et 23 du décret du 17 janvier 1986

Les modalités de demande de renouvellement du congé ou de réemploi à l’issue du congé (lettre recommandée avec accusé de réception et délais de prévenance) sont désormais fixées, pour tous les congés, à l’article 24 du décret du 17 janvier 1986.

Les délais de prévenance sont portés à trois mois comme pour les fonctionnaires. Le II vise à préciser les conséquences du non-respect par l’agent du délai de prévenance : l'agent est présumé renoncer à son emploi. L'administration informe sans délai par écrit l'agent des conséquences de son silence. En l'absence de réponse de l'agent dans un délai de quinze jours à compter de la réception de ce courrier, il est mis fin, de plein droit et sans indemnités, au terme du congé, au contrat de l'agent.

L’hypothèse où l’agent demande à mettre fin de manière anticipée à ces congés est désormais explicitement envisagée, alors qu’elle ne l’était jusqu’à présent que pour le congé pour convenances personnelles. L’obligation de réemploi, telle que prévue à l’article 32 du décret du 17 janvier 1986, s’impose pour l’administration dans un délai de trois mois à compter de la réception de la demande de l’agent sauf motif grave.

Au terme du congé initialement fixé ou en cas de fin anticipée du congé, l’agent est remployé dans les conditions prévues à l’article 32 précité.

- après la naissance de l’enfant, après un congé de maternité, de paternité ou d’adoption ;

- ou lors de l’arrivée au foyer d’un enfant âgé de moins de 16 ans, adopté ou confié en vue de son adoption.

Il peut être accordé soit à la mère, soit au père, soit simultanément aux deux parents [xlviii]. L’agent contractuel doit justifier d’une ancienneté d’au moins un an à la date de la naissance ou de l’arrivée au foyer de l’enfant (la demande de congé parental doit être présentée au moins deux mois avant le début du congé demandé, aussi bien pour la période initiale que pour les demandes de renouvellement, sous peine de cessation de plein droit du bénéfice du congé (Cf. II de l’article 19 du 17 janvier 1986).

Le congé parental est accordé par périodes de six mois renouvelables. En cas de naissance, il prend fin au plus tard au troisième anniversaire de l'enfant. En cas d'adoption, il prend fin trois ans au plus à compter de l'arrivée au foyer de l'enfant lorsque celui-ci est âgé de moins de trois ans ou un an au plus à compter de l'arrivée au foyer de l'enfant lorsque celui-ci est âgé de trois ans ou plus et n'a pas atteint l'âge de la fin de l'obligation scolaire.

La dernière période de congé peut être inférieure à six mois pour assurer le respect de la durée maximale liée à l’âge de l’enfant. Si l’agent est sous contrat à durée déterminée, le congé ne peut être accordé au-delà de la période d’engagement restant à courir.

Si une nouvelle naissance ou adoption intervient alors que l'agent bénéficie déjà d'un congé parental, l'intéressé peut bénéficier du congé de maternité, de paternité ou d’adoption. Il a également droit à un nouveau congé parental du chef de son nouvel enfant.

L’agent peut demander à écourter la durée du congé parental en cas de nouvelle naissance ou pour motif grave, notamment en cas de diminution des revenus du ménage (article 19 IV du décret du 17 janvier 1986).

Le congé parental est un congé non rémunéré. L’agent peut cependant prétendre à la prestation partagée d’éducation de l’enfant, prestation prévue par le code de la sécurité sociale et versée par les caisses d’allocations familiales.

Les dispositions du III de l’article 19 ont été modifiées pour assimiler ce congé à des périodes de travail effectif pour l’ouverture de certains droits, dans les mêmes conditions que celles fixées par l’article 54 de la loi du 11 janvier 1984 pour les fonctionnaires. Désormais, la durée du congé parental est prise en compte dans sa totalité la première année puis pour moitié les années suivantes, pour le calcul de l'ancienneté ou de la durée de services effectifs exigées pour le réexamen ou l'évolution des conditions de leur rémunération, pour l'ouverture des droits à congés prévus au présent décret et des droits liés à la formation, pour le recrutement par la voie des concours prévus au 2° de l'article 19 de la loi du 11 janvier 1984 susvisée et pour la détermination du classement d'échelon des lauréats de ces concours dans les corps de fonctionnaires de l'État.

L'agent est réemployé sur son précédent emploi, sous réserve, pour l'agent recruté sur un contrat à durée déterminée, que le terme de celui-ci soit postérieur à la date à laquelle la demande de réemploi est formulée et, dans ce cas, pour la période restant à courir avant le terme du contrat. Dans le cas où cet emploi ne peut lui être proposé, l'agent est réemployé dans un emploi équivalent, le plus près possible de son dernier lieu de travail, assorti d'une rémunération au moins équivalente.

Un certain nombre de droits susceptibles d’être reconnus aux agents contractuels sont soumis à des règles d’ancienneté et d’activité dont il convient de préciser le sens. L’ancienneté s’entend comme la durée au cours de laquelle l’agent est au service de l’administration. Le titre VII du décret du 17 janvier 1986 a été revu dans son architecture et dans son contenu par le décret du 21 mars 2014.

L’article 28 du décret du 17 janvier 1986 réorganise les conditions dans lesquelles l’ancienneté exigée pour l’ouverture des droits à congés prévus par ce même décret est prise en compte.

- Le I de l’article 28 précité vise à déterminer comment ces congés sont pris en compte pour le calcul de l’ancienneté exigée pour l’ouverture des droits à congés prévus aux titres III (congés annuels), IV (congé pour raison de santé) et V (congés non rémunérés pour raisons familiales ou personnelles) et au travail à temps partiel. Par rapport au droit antérieur, certains congés du titre V et VI sont pris en compte dans la mesure où les agents bénéficiaires de ces congés sont réputés être en activité (cf. article 19 ter (congé pour solidarité familiale), article 20 bis (congé de présence parentale), article 26 (congé pour obligations du service national actif) ou dans la mesure où ces congés ont une durée extrêmement courte (congé prévu à l’article 21 correspondant au congé pour raison de famille).

La durée des congés énumérés ci-dessous est prise en compte dans le calcul de l’ancienneté au même titre que les périodes d’exercice effectif des fonctions :

- congé pour formation syndicale, congé pour formation de cadres et d’animateurs pour la jeunesse, congé pour formation professionnelle, congé de représentation ;

- congé de maternité, de paternité, d’accueil de l’enfant ou d’adoption rémunéré ;

Les autres congés dont peuvent bénéficier les agents contractuels ne font pas acquérir d’ancienneté, l’intéressé retrouvant lors de sa reprise de fonction celle qu’il avait acquise avant son départ en congé.

Jusqu’à la modification effectuée par le décret du 21 mars 2014, le décret du 17 janvier 1986 définissait les modalités de calcul de l’ancienneté exigée pour l’ouverture des droits à congés, en distinguant les situations selon le fondement juridique du recrutement. Désormais l’ancienneté acquise est décomptée sur différents emplois pour l’ouverture des droits à congés dans des conditions suivantes :

- les agents recrutés sur emplois permanents : toute l’ancienneté acquise auprès d’un même employeur est prise en compte pour le calcul de l’ancienneté exigée pour l’ouverture des droits à congés prévus aux titres III, IV et V du décret du 17 janvier 1986. Dans cette hypothèse, un agent recruté initialement pour faire face à un remplacement sur un emploi permanent, verra la totalité de son ancienneté agrégée s’il est par la suite recruté par le même employeur sur un emploi permanent.

- s’agissant des agents recrutés pour répondre à des besoins temporaires, l’ancienneté acquise auprès du même employeur est conservée, dans l’hypothèse où il aurait été recruté sur une succession de besoins temporaires, pour l’ouverture de certains droits à congé (congé maternité, maladie « ordinaire », accident du travail/ maladie professionnelle).

Dans tous les cas, l’ancienneté antérieurement acquise pour l’ouverture des droits à congés est prise en compte dès lors que l’interruption ne serait pas supérieure à quatre mois.

Par ailleurs, le décret du 17 janvier 1986 crée, de manière expresse, au profit des agents contractuels d’autres droits que les droits à congés.

Les articles 19, 31-1, 40 du décret du 17 janvier 1986 déterminent les conditions d’ouverture d’autres droits que les droits à congés soumis à condition d’ancienneté : formation, réévaluation de la rémunération, admission à concourir au concours interne, détermination du classement à titularisation.

Ces nouveaux articles se substituent aux anciennes dispositions éparses de certains articles relatifs à des congés qui prévoyaient qu’ils étaient pris en compte « pour la détermination des avantages liés à l’ancienneté », sans préciser de quels avantages il s’agissait.

Enfin, dès lors qu’en application du nouvel article 28, l’ancienneté pour l’ouverture des droits à congés peut être décomptée y compris en cas d’interruption de contrat inférieure à 4 mois, l’exigence de continuité de services prévue aux articles 13 (congé de grave maladie), 19 (congé parental), 20 (congé pour raisons familiales), 22 (congé pour convenances personnelles) et 23 (congé pour création d’entreprise) a été supprimée ainsi que le contenu de l’article 30 dans sa rédaction antérieure à la publication du décret du 21 mars 2014 [xlix].

Lorsque les agents sont recrutés à la suite d’un transfert d’activité en application de l’article L.1224-3 du code du travail, les services effectués auprès de leur employeur précédent sont assimilés, pour l’ouverture des droits à formation et à congés, ainsi que, le cas échéant, pour l’application des titres IX (travail à temps partiel), XI (fin de contrat et licenciement) et XII (indemnité de licenciement) du décret, à des services accomplis auprès de la personne publique concernée.

En conséquence, aucune condition de durée de services en qualité d’agent public ne peut leur être opposée pour l’ouverture des droits précités, par exemple lors d’une demande de congés.

Cette partie ne concerne que le réemploi concernant les agents relevant des articles 32 et 33 du décret du 17 janvier 1986.

À l’issue de certains congés accordés en application du décret du 17 janvier 1986, l’agent contractuel est réemployé dans la mesure où il remplit toujours les conditions requises énumérées à l’article 3 du décret du 17 janvier 1986, l’intéressé devant être physiquement apte à l’exercice de ses fonctions.

Dans la mesure permise par le service, le réemploi a lieu sur le même emploi ou dans les fonctions précédemment occupées. Si le réemploi ne peut avoir lieu en raison des nécessités de service, l’agent contractuel bénéficie d’une priorité pour obtenir une affectation équivalente à celle de son affectation antérieure, compte tenu notamment de son niveau de responsabilité et de rémunération. L’existence de cette priorité ne fait pas obstacle à ce que l’intéressé s’inscrive, en parallèle, comme demandeur d’emploi et bénéficie des allocations pour perte d’emploi auxquelles il peut prétendre [l].

Pour les agents recrutés pour une durée déterminée, le réemploi ne peut intervenir que pour la durée restant à courir du contrat ou de l’engagement sans que l’intervention du congé puisse en modifier l’échéance.

Le réemploi après certains congés est par ailleurs subordonné à la présentation d’une demande par l’agent qui doit respecter un délai de prévenance qui peut être de un à trois mois précédent le terme du congé selon le type de congé.

En l’absence d’une telle demande, l’intéressé est considéré comme démissionnaire [li]. Il est évident que le non-respect de cette formalité ne peut être opposé à l’intéressé si celui-ci ignorait les démarches qui lui incombaient. Il convient donc de les rappeler clairement, dans toute notification d’acceptation de congé.

Le titre VIII bis du décret du 17 janvier 1986 ouvre aux agents contractuels le bénéfice de la mise à disposition, d’une part et d’un congé de mobilité, d’autre part.

La définition de la mise à disposition est analogue à celle des fonctionnaires : « La mise à disposition est la situation de l’agent qui est réputé occuper son emploi, continue à percevoir la rémunération afférente à celui-ci, mais exerce des fonctions hors du service au sein duquel il a vocation à servir. » Ce dispositif a pour objet de faciliter la mobilité des agents employés sur des contrats à durée indéterminée et de permettre également à certaines administrations de répondre à certains besoins spécifiques, qu’il s’agisse des administrations d’origine ou des administrations d’accueil. Il s’agit par exemple de permettre à un établissement public d’envoyer l’un de ses agents contractuels participer à une mission d’expertise à l’étranger ou dans une administration, lorsque cette dernière a besoin, pour l’exécution d’une mission particulière, des compétences d’un agent contractuel expert dans un domaine spécialisé.

La mise à disposition ne peut intervenir qu’après signature d’une convention passée entre l’administration gestionnaire et l’organisme d’accueil.

- des organismes contribuant à la mise en œuvre d’une politique de l’État pour l’exercice des seules missions de service public confiées à ces organismes ; (ex : associations, organismes bénéficiant d'une délégation de service public) ;

- d’un État étranger. La mise à disposition n’est cependant possible dans ce cas que si l’agent conserve, par ses missions, un lien fonctionnel avec l’administration d’origine.

- des établissements mentionnés à l'article 2 de la loi n°86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.

La mise à disposition ne peut excéder trois ans. Elle peut être renouvelée dans la même limite, sans que sa durée totale ne puisse excéder 10 ans.

La mise à disposition peut prendre fin, avant l’expiration de la durée initialement prévue dans la convention, à la demande de l’agent, de l’administration d’origine ou de l’administration ou de l’organisme d’accueil.

Dans le cas d’une fin anticipée de la mise à disposition, celle-ci- doit respecter les délais de préavis prévus par la convention de mise à disposition. Il peut être mis fin à la mise à disposition sans préavis, par accord entre l’administration gestionnaire et l’organisme d’accueil en cas de faute disciplinaire, (article 33-1 VI du décret du 17 janvier 1986) ou en cas d’accord de l’ensemble des parties concernées.

À l’instar du fonctionnaire de l’État, l’agent contractuel est, à l’issue de sa mise à disposition, réemployé pour exercer les mêmes fonctions que celles dont il était précédemment chargé et répondant au même besoin que celui qui a justifié son recrutement. A défaut, il sera réemployé sur un poste équivalent de son administration d’origine.

La mise à disposition donne lieu à un remboursement dont les modalités sont prévues par la convention de mise à disposition. Il peut être dérogé à cette règle dans deux cas :

- lorsqu’elle est prononcée auprès d’une administration de l’État ou auprès d’un de ses établissements publics administratifs ;

- lorsque l’agent est mis à disposition d’une organisation internationale intergouvernementale ou d’un État étranger.

Le VII de l’article 33-1 du décret du 17 janvier 1986 prévoit que chaque administration doit établir un état retraçant le nombre de ses agents contractuels mis à disposition ainsi que leur répartition entre les organismes bénéficiaires. Cet état est inclus dans le bilan social présenté aux comités techniques conformément à l'article 37 du décret n° 2011-184 du 15 février 2011 modifié relatif aux comités techniques dans les administrations et les établissements publics de l’État.

Seuls les agents contractuels employés pour une durée indéterminée peuvent bénéficier d’un tel congé, qui est accordé sous réserve des nécessités du service qui l’emploie : l’administration pourra donc refuser le bénéfice de ce congé si des considérations d’intérêt du service tirées de l’organisation ou de l’accomplissement des missions qui lui sont dévolues, s’y opposent.

Il s’agit d’un congé sans rémunération. Il ne peut être accordé que lorsque l’agent est recruté par une autre personne morale de droit public qui ne peut le recruter initialement que pour une durée déterminée.

Ce type de congé doit permettre à l’agent contractuel d’être recruté par une autre administration, tout en conservant la possibilité de retrouver son emploi précédent sous réserve des nécessités de service. Il favorise la mobilité des agents contractuels employés à durée indéterminée dans une autre administration ou un autre versant de la fonction publique, tout en conservant la possibilité de réemploi au sein de l’administration d’origine.

Il s’apparente à la procédure de détachement des fonctionnaires, sans toutefois leur en offrir l’ensemble des garanties. Il permet aux agents contractuels de changer d’employeur ou de fonction sans toutefois perdre le bénéfice, si la nouvelle fonction ne le satisfait pas, de la relation contractuelle initiale à durée indéterminée.

L’agent doit solliciter ce congé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. L’administration est tenue d’y répondre dans un délai de deux mois. En cas de décision implicite de rejet, l’intéressé pourra demander à l’administration les motifs qui fondent la décision de refus.

Ce congé peut être accordé pour une durée maximale de trois ans renouvelable, dans la limite d’une durée totale de six ans. Ces délais doivent permettre à l’agent de remplir les conditions pour bénéficier de la reconduction éventuelle de son contrat pour une durée indéterminée auprès de son nouvel employeur, tout en conservant une certaine sécurité puisque l’intéressé conservera la possibilité de revenir travailler auprès de son employeur initial et surtout de ne pas perdre le bénéfice de son CDI. Il peut en effet demander à réintégrer son administration d’origine.

Le renouvellement du congé est sollicité par l’agent au moins deux mois avant le terme du congé, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Un nouveau congé de même nature ne peut être accordé que si l’intéressé a repris ses fonctions pendant trois ans au moins. C'est-à-dire qu’un agent qui reprend ses fonctions dans son administration d’origine ne peut pas bénéficier d’un autre congé de mobilité pour rejoindre une autre administration avant ce délai.

La demande de réemploi effectuée par l’agent auprès de son administration d’origine est sollicitée au moins deux mois avant le terme du congé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

L’agent est réemployé, selon les nécessités du service, dans les conditions prévues aux articles 32 et 33 du décret du 17 janvier 1986, c'est-à-dire qu’il doit être physiquement apte et remplit les conditions de l’article 3 du même décret.

L’agent est réemployé sur son emploi ou sur les fonctions précédemment occupées dans la mesure permise par le service. Dans le cas contraire, il dispose d'une priorité pour être réemployé sur un emploi ou dans des fonctions similaires, assortis d'une rémunération équivalente.

Si l’agent, au terme du congé, n’a pas exprimé son intention dans le délai de deux mois précédant le terme du congé, il est présumé renoncer à son emploi et ne peut percevoir aucune indemnité à ce titre.

La portabilité fait l’objet d’un développement au point 2.1.4.2 (p.11 du guide).

Un nouvel article 33-3 crée un nouveau congé sans rémunération, visant à permettre à un agent contractuel, recruté sur besoin permanent et lauréat d’un concours ou d’un examen d’entrée à un cycle préparatoire, de suivre un cycle préparatoire à un concours, une scolarité ou un stage, sans qu’il ait à rompre le contrat qui le lie à son administration d’origine. Ainsi, en cas d’échec au concours ou de non titularisation, l’agent se voit réemployé par son administration d’origine dans les conditions de réemploi prévues à l’article 32 du décret du 17 janvier 1986.

Cependant, lorsque l’agent est en CDD et que son contrat arrive à échéance au cours de la scolarité ou du stage, le contrat n’est pas prorogé.

Les agents contractuels peuvent, s'ils remplissent les conditions définies au titre IX du décret du 17 janvier 1986, exercer leur service à temps partiel. Selon les cas, cette autorisation est soit accordée de plein droit, soit soumise à appréciation en fonction des nécessités de service.

L’autorisation de travailler à temps partiel peut être accordée aux agents recrutés à temps complet et ayant une année d’ancienneté. Elle peut en outre être accordée aux agents remplissant ces conditions lors d’une reprise de fonctions après un quelconque congé.

Le décret du 21 mars 2014 a supprimé la condition de continuité qui était fixée à l’article 34 du décret du 17 janvier 1986 pour bénéficier de l’autorisation d’exercer ses fonctions à temps partiel. Par ailleurs, l’article 34 ne précisant pas que la condition d’ancienneté doit avoir été accomplie auprès du même employeur, celle-ci s’apprécie au regard de l’ensemble des services effectués dans les administrations dans lesquelles a travaillé l’agent.

L’autorisation d’exercer ses fonctions à temps partiel doit être distinguée du recrutement à temps incomplet. En effet, l’agent recruté à temps incomplet ne peut obtenir une modification de sa quotité de temps de travail que par un avenant à son contrat. Sa quotité de travail ne pourra, en tout état de cause, jamais dépasser 70 % d’un temps complet. C’est un temps de travail choisi par l’administration en fonction de ses besoins, alors que le temps partiel est un temps de travail choisi par l’agent qui peut décider de reprendre son activité à 100 %.

Le temps partiel selon les quotités de 50 %, 60 %, 70 % et 80 % est accordé de droit dans quatre cas (article 34 bis du décret du 17 janvier 1986) :

À l’occasion de chaque naissance et jusqu'au troisième anniversaire de l'enfant ou de chaque adoption, jusqu'à l'expiration d'un délai de trois ans à compter de l'arrivée au foyer de l'enfant adopté.

L’agent contractuel doit avoir été employé depuis plus d'un an à temps complet ou en équivalent temps plein à la date de prise d’effet du temps partiel.

Les victimes d'accidents du travail ou de maladies professionnelles ayant entraîné une incapacité permanente au moins égale à 10 % et titulaires d'une rente attribuée au titre du régime général de sécurité sociale ou de tout autre régime de protection sociale obligatoire ;

Les titulaires d'une pension d'invalidité attribuée au titre du régime général de sécurité sociale, de tout autre régime de protection sociale obligatoire ou au titre des dispositions régissant les agents publics à condition que l'invalidité des intéressés réduise au moins des deux tiers leur capacité de travail ou de gain ;

Les bénéficiaires des emplois réservés mentionnés aux articles L. 395 et L. 396 du même code ;

Les titulaires d'une allocation ou d'une rente d'invalidité attribuée dans les conditions

définies par la loi n° 91-1389 du 31 décembre 1991 relative à la protection sociale des sapeurs- pompiers volontaires en cas d'accident survenu ou de maladie contractée en service ;

L’avis du médecin de prévention est réputé rendu lorsque ce médecin ne s’est pas prononcé au terme d’un délai de deux mois à compter de la date de la saisine.

Le médecin de prévention, par son avis, est appelé à apprécier la situation de travail de l’agent au regard de son état de santé et de sa résistance physique. Il est par ailleurs habilité à proposer des aménagements de poste de travail ou de conditions d’exercice des fonctions justifiés par l’âge, la résistance physique ou l’état de santé des agents. Il peut par exemple suggérer des solutions matérielles d’organisation du travail.

Il y a lieu de regarder les conditions d'octroi et de déroulement de cette possibilité de temps partiel de manière analogue à celles des deux autres cas d'ouverture prévus par l’article 34 bis du décret du 17 janvier 1986, avec la seule réserve de l'intervention du médecin de prévention ci-dessus évoquée. Ainsi, si le temps partiel est de droit, il n’en demeure pas moins une mesure qui permet d’adapter les conditions de travail des agents handicapés à leur état de santé. Son octroi suppose donc l'avis du médecin de prévention qui connaît la situation de travail de l’agent et qui est en mesure d’apprécier au cas par cas et en temps réel l’intérêt d'en bénéficier. Il ne rend toutefois qu'un avis qui ne saurait lier l'agent et, a fortiori, l'administration dans son choix définitif.

Il convient de noter également que la qualité de travailleur handicapé (art. L. 5212-13 du code du travail) n'est pas nécessairement accordée que pour des handicaps lourds. En outre, il n'appartient pas au médecin de prévention de se prononcer sur la gravité du handicap : il n'effectue qu'un suivi médical renforcé auprès de l'agent et conseille le service gestionnaire au regard de son état de santé ou de ses capacités, compte tenu des possibilités de compensation du handicap (par le biais notamment d'aménagements techniques ou organisationnels). La décision du service gestionnaire sur l’octroi d’un temps partiel de droit ne saurait donc être fonction du caractère supposé léger du handicap ou encore de son origine privée ou professionnelle.

Pour donner des soins à leur conjoint, à un enfant à charge ou à un ascendant atteint d'un handicap nécessitant la présence d'une tierce personne, ou victime d'un accident ou d'une maladie grave.

Quelle que soit la forme de temps partiel (de droit ou sur autorisation), l'agent doit déposer une demande auprès de l'autorité administrative. Les textes applicables ne prévoient pas de délai en la matière, sauf pour les personnels d'enseignement.

Le refus opposé à une demande de travail à temps partiel sur autorisation doit être précédé d'un entretien et motivé (article 34 du décret du 17 janvier 1986).

Le refus doit être basé sur des éléments précis correspondant à chaque situation particulière ; la motivation ne peut pas reposer sur la seule invocation des nécessités du service [lii].

Le premier alinéa de l’article 40 du décret du 17 janvier 1986 a été modifié par le décret du 21 mars 2014. Il étend l’assimilation du temps partiel à du temps plein. Désormais, les agents contractuels bénéficient d’un décompte des périodes de travail à temps partiel sur la base d’un service à temps complet, pour le réexamen ou l'évolution des conditions de rémunération, pour les droits liés à la formation, pour le recrutement par la voie des concours prévus au 2° de l'article 19 de la loi du 11 janvier 1984 (concours internes) et pour la détermination du classement d'échelon des lauréats de ces concours dans les corps de fonctionnaires de l'État.

Cette annualisation du service à temps partiel se traduit par une durée de service variable soit tout au long de l’année, soit sur une partie de l’année et qui tient compte des nécessités de service et des besoins personnels de l’agent.

Cette durée du service à temps partiel est fixée par référence à la durée annuelle d’un service à temps plein, elle-même fixée par les articles 1^er et 7 du décret n° 2000-815 du 25 août 2000 relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail dans la fonction publique de l'État.

Par ailleurs, le II de l’article 40-1 précise les modalités de détermination de la rémunération en cas de temps partiel annualisé.

Les agents exerçant leurs fonctions à temps partiel dans un cadre annuel perçoivent une rémunération calculée dans les mêmes conditions que le temps partiel de droit commun fixé à l’article 39 du décret du 17 janvier 1986.

Toutefois, cette rémunération est lissée mensuellement sur l’année. Ainsi, l’agent percevra tout au long de l’année le même traitement mensuel quelle que soit la quotité de travail qu’il aura effectuée sur le mois considéré.

Les conditions pour bénéficier du temps partiel annualisé sont fixées par le décret du 7 août 2002 précité, il convient de s’y référer afin de vérifier si l’agent contractuel remplit les conditions pour en bénéficier.

12.7 Le temps partiel dans le dispositif de cessation progressive d’activité

Les dispositions relatives au temps partiel dans le dispositif de cessation progressive d’activité ont été abrogées suite à la suppression de la cessation progressive d’activité.

La suspension de fonctions est une mesure conservatoire et provisoire, prévue par l’article 43 du décret du 17 janvier 1986. Elle permet, dans l’attente d’un jugement pénal ou du prononcé d’une sanction à son encontre, d’écarter l’agent du service, s’il a commis une faute grave ou une infraction pénale de droit commun.

La faute grave s’entend soit de manquements graves aux obligations professionnelles soit de la commission d’infractions de droit commun, la faute ou l’infraction pouvant avoir été commise en service ou en dehors du service.

Le pouvoir de prononcer la suspension de fonctions appartient à l'autorité dotée du pouvoir de procéder au recrutement.

La suspension de fonctions est une mesure administrative, dépourvue de caractère disciplinaire. À ce titre, elle n’est pas entourée des garanties qu’offre la procédure disciplinaire et ne donne pas lieu à l'application du principe du respect du droit de la défense (au droit à un défenseur de son choix, à la consultation de la CCP compétente ou à la consultation du dossier). Elle ne rompt pas le lien unissant l’agent à son administration.

L’agent contractuel suspendu conserve sa rémunération, ainsi que les prestations familiales obligatoires. L’agent contractuel qui n'est pas rétabli dans ses droits en raison des poursuites pénales peut subir une retenue de sa rémunération qui ne peut être supérieure à la moitié de celui-ci.

Un agent public qui, en raison des procédures disciplinaire ou pénale dont il fait l’objet, subit une retenue sur rémunération et qui ne fait l’objet d’aucune sanction pénale ou disciplinaire au terme des procédures engagées à son encontre, peut prétendre au remboursement des retenues effectuées sur sa rémunération. [liii]

La durée de la suspension ne peut être supérieure à quatre mois sauf en cas de poursuites pénales. En tout état de cause elle ne peut excéder la durée du contrat restant à courir.

Si, à l’expiration de ce délai, aucune décision n’a été prise par l’autorité ayant pouvoir disciplinaire, l’intéressé, sauf s’il est l’objet de poursuites pénales, est rétabli dans ses fonctions.

Si l’agent ne fait l’objet d’aucune poursuite pénale, il est rétabli dans ses fonctions. À noter que le rétablissement dans les fonctions n’implique cependant pas nécessairement l’abandon des poursuites disciplinaires.

L’administration a toujours la possibilité de mettre fin à une mesure de suspension s’il lui apparaît que l’agent contractuel peut rejoindre son poste sans inconvénient pour le fonctionnement du service. La fin de la suspension n’a pas pour effet obligatoire l’abandon des poursuites disciplinaires.

La suspension ne peut se poursuivre après le prononcé de la sanction, même si le délai de 4 mois n’est pas expiré.

L’agent qui ne fait plus l’objet de poursuites pénales, c’est-à-dire à l’encontre duquel l’action publique est éteinte, doit être rétabli dans ses fonctions, avant de faire l’objet, si l’autorité disciplinaire l’estime nécessaire, et si les poursuites disciplinaires sont fondées, d’une sanction disciplinaire.

La suspension ne peut être rétroactive et prend effet à compter de sa notification.

L’article 43-1 établit le principe de la responsabilité disciplinaire des agents contractuels, en cas de manquement aux obligations auxquelles ils sont soumis et les conditions de déclenchement de leur responsabilité.

Dès lors qu’une faute a été commise par un agent contractuel, l’autorité qui a procédé à son recrutement peut prononcer une sanction qui doit être motivée et proportionnée à la faute commise. Cette appréciation est effectuée sous le contrôle du juge administratif.

L’enquête est indispensable car la sanction doit être motivée en fait et en droit et c’est à l’administration qu’il appartient de démontrer que les faits reprochés ont existé et qu’ils méritent d’être sanctionnés. C’est sur elle que repose la charge de la preuve de l’existence des faits reprochés.

L’enquête va permettre dans un premier temps de vérifier la réalité matérielle des faits reprochés, et de vérifier leur imputabilité à l’agent.

La responsabilité de l’intéressé peut être écartée, si les faits reprochés sont dus :

- soit à un événement imprévisible, indépendant de la volonté de l’intéressé et insurmontable ;

- soit à un état pathologique entraînant son irresponsabilité ; il est donc indispensable de faire procéder aux examens médicaux nécessaires afin d’éclairer l’autorité ayant pouvoir disciplinaire chaque fois que l’état de santé de l’intéressé paraît le justifier ou que ce moyen de défense peut être allégué.

Cette enquête va permettre dans un second temps de qualifier les faits reprochés, c’est-à-dire d’identifier l’obligation professionnelle enfreinte et de retenir conséquemment la qualification du manquement qui lui correspond.

Dans un souci du respect des droits de la défense de l’agent, dès l’engagement d’une procédure disciplinaire, il est conseillé à l’administration d’informer l’agent par écrit.

- la date de la réunion de la CCP compétente lorsque le niveau de la sanction justifie sa consultation (exclusion temporaire des fonctions et licenciement). Dans ce cas, la notification tient lieu de convocation et doit être effectuée quinze jours au moins avant la date de la réunion.

La possibilité de consulter l’intégralité de son dossier individuel qui doit comporter toutes les pièces intéressant la situation administrative de l’agent, enregistrées, numérotées et classées sans discontinuité. Selon l’article 44 du décret du 17 janvier 1986, l’administration a l’obligation d’informer l’agent de son droit à obtenir cette communication ainsi que celle de tous les documents annexes. Le dossier ne saurait faire état des opinions ou activités politiques, syndicales, religieuses de l’intéressé ni des sanctions amnistiées.

° La possibilité de formuler des observations écrites ou orales et de se faire assister par un ou plusieurs défenseurs de son choix, la défense pouvant être assurée par un avocat.

Avant tout prononcé d’une sanction l’agent doit avoir été mis en mesure de produire ses observations en réponse aux faits reprochés par l’administration, que la sanction envisagée nécessite ou non la consultation de la CCP.

L’exclusion temporaire peut être prononcée pour une durée maximale de six mois pour un agent en CDD et pour une durée maximale d’un an pour un agent en CDI.

Par ailleurs, l’article 43-2 précité rappelle le principe de motivation des décisions prises en matière disciplinaire. Ce principe signifie que la décision de sanction doit comporter l’ensemble des éléments de faits et de droit sur lesquels elle repose : en somme, le descriptif des faits reprochés et la mention des textes visés. L’agent doit en effet, pouvoir comprendre la raison pour laquelle il est sanctionné, dès la première lecture de la décision.

Enfin, aucune sanction ne peut prendre effet avant la date à laquelle elle est portée à la connaissance de l’agent.

Les fonctions d’un agent contractuel peuvent prendre fin dans les hypothèses suivantes :

- atteinte de la limite d’âge fixée à 67 ans en application de l’article 6-1 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 modifiée relative à la limite d’âge dans la fonction publique et le secteur public. Le passage de 65 à 67 ans a cependant lieu de manière progressive : l’article 115, II de la loi n°2012-347 du 12 mars 2012 prévoit en effet que l’âge limite évolue dans les conditions fixées par le décret prévu au II de l'article 28 de la loi n°2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites ;

- départ à la retraite soit par limite d’âge ou à la demande de l’agent qui remplit les conditions ;

La structure du titre XI du décret du 17 janvier 1986 a été modifiée par le décret du 3 novembre 2014 afin de distinguer les situations de fin du contrat du licenciement. L’article 49 de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 dispose en effet que « les décrets qui fixent les dispositions générales applicables aux agents non titulaires recrutés en application du présent titre prévoient également les motifs de licenciement, les obligations de reclassement et les règles de procédures applicables en cas de fin de contrat. »

Le décret du 17 janvier 1986 encadre en conséquence les procédures de fin de contrat, précise, s’agissant des fondements juridiques de droit commun, les motifs de licenciement qui ont été progressivement admis par le juge et définit la portée de l’obligation de reclassement qui pèse sur les employeurs.

Le principe d’un recrutement préalable en CDD a été maintenu par la loi du 12 mars 2012, lorsqu’il s’agit de pourvoir des fonctions permanentes qui pourraient relever de celles de corps de titulaires, notamment lorsque le recours au contrat est justifié par les besoins du service. C’est la réaffirmation du principe de l’occupation des emplois permanents par des fonctionnaires qui a conduit à privilégier un recrutement en CDD, dont le renouvellement est conditionné à une nouvelle impossibilité au terme du contrat de pourvoir l’emploi par un titulaire.

Parce que le CDD comprend un terme précis dont le renouvellement doit être expressément prévu par l’administration lorsque le besoin qui a justifié le recrutement d’un agent contractuel n’a pas disparu, le juge ne reconnaît pas de droit au renouvellement du contrat[liv].

L’absence de droit au renouvellement du contrat est valable même si l'agent est en congé de maternité[lv], ou en congé de maladie[lvi] à la date de fin de contrat initialement prévue. En application de l’article 27 du décret du 17 janvier 1986, « lorsque le contrat est conclu pour une durée déterminée, les congés prévus aux titres III, IV, V et VI ne peuvent être attribués au-delà de la période d’engagement restant à courir ».

L'interdiction de licencier un agent en état de grossesse ne s'applique donc pas à un non renouvellement de contrat de travail, à l'expiration de celui-ci

En cas d'annulation par le juge d'une décision de non renouvellement, l’agent ne dispose pas d'un droit à réintégration au-delà du terme initialement prévu de l'engagement[lvii].

Par contre, le fait que l'autorité administrative indique à l'agent, après avoir recueilli son accord, qu'elle va lui faire parvenir un nouveau contrat, constitue une promesse d'engagement, dont le non-respect est de nature à engager la responsabilité de la collectivité, qui peut alors être condamnée à réparer le préjudice causé.[lviii]

Par ailleurs, la décision de non renouvellement de contrat n’a pas être formellement motivée.[lix] Pour autant, l’absence de droit à renouvellement du contrat ne dispense pas l’administration d’avoir à justifier, notamment en cas de contentieux, d’un motif de non renouvellement. Ainsi l'absence de droit au renouvellement et d'obligation de motivation n'ont pas pour effet de soustraire la

L’attention des administrations sur la jurisprudence relative au non renouvellement a été rappelée dans la circulaire du 22 juillet 2013 relative aux cas de recours au contrat qui précisent les motifs pouvant être invoqués à l’appui d’une décision de non renouvellement de contrat. Il a été rappelé à de nombreuses reprises aux administrations que toute décision de non renouvellement d’un contrat fondée sur la volonté de priver l’agent de la possibilité de bénéficier d’un CDI serait entachée de détournement de pouvoir. (cf. voir également annexe 2 relative aux motifs légaux et illégaux).

En cas de renouvellement, il convient de noter que l’agent contractuel n’a pas droit, à ce que celui-ci ait lieu dans des conditions identiques. L’autorité administrative n’est pas tenue de renouveler un contrat pour la même durée.[lx] Ces éléments ont été confirmés par l’arrêt de la CJUE, 8 mars 2012, n°C251-11 [lxi].Toutefois, la décision de proposer un nouveau contrat d'une durée substantiellement inférieure doit être fondée sur l'intérêt du service [lxii]. Le Conseil d’État a rappelé « qu'un agent public qui a été recruté par un contrat à durée déterminée ne bénéficie ni d'un droit au renouvellement de son contrat ni, à plus forte raison, d'un droit au maintien de ses clauses, si l'administration envisage de procéder à son renouvellement ; que, toutefois, l'administration ne peut légalement décider, au terme de son contrat, de ne pas le renouveler ou de proposer à l'agent, sans son accord, un nouveau contrat substantiellement différent du précédent, que pour un motif tiré de l'intérêt du service ». [lxiii] Enfin, l’abus du recours au CDD peut ouvrir droit en cas de contentieux à réparation au moment de l’interruption de la relation de travail. [lxiv]

L’article 45 du décret du 17 janvier 1986 précise les conditions dans lesquelles les CDD peuvent être renouvelés. Le renouvellement doit être exprès, ce qui exclut tout renouvellement par tacite reconduction. Pour mémoire, il convient de rappeler les conséquences liées au maintien en fonction au-delà du terme du contrat. Ce dernier donne naissance à un nouveau contrat dont la durée est, soit égale à celle assignée par les parties, soit, à défaut, à celle du contrat initial [lxv]. En outre, le juge peut requalifier le non renouvellement du contrat en licenciement. En effet, toute rupture survenant avant l'échéance d'un contrat doit s'analyser comme un licenciement et non comme un non renouvellement [lxvi]

Ainsi, si la cessation des fonctions est intervenue avant le terme du nouveau contrat déterminé dans les conditions rappelées ci -dessus, le non renouvellement risque d'être requalifié en licenciement ouvrant droit à indemnités de licenciement.[lxvii]

Outre la formalisation du renouvellement par un acte écrit, le non renouvellement d’un contrat doit faire l’objet d’un préavis, dans un délai variable selon la durée pour laquelle l’agent avait été engagé.

Aux termes de l’article 45 du décret du 17 janvier 1986, l’administration est tenue d’informer l’agent de son intention de renouveler ou non le contrat selon des délais de prévenance ainsi fixés :

- 8 jours précédant le terme de l'engagement pour l'agent recruté pour une durée inférieure à six mois ;

- un mois précédant le terme de l'engagement pour l'agent recruté pour une durée supérieure ou égale à six mois et inférieure à deux ans ;

- deux mois précédant le terme de l'engagement pour l'agent recruté pour une durée supérieure ou égale à deux ans ;

- trois mois précédant le terme de l'engagement pour le contrat susceptible d'être reconduit pour une durée indéterminée.

Le juge considère que le non-respect du délai de prévenance n’est pas susceptible d’entraîner l’illégalité de la décision de non renouvellement mais peut engager la responsabilité de l’administration. [lxviii]

Le délai de prévenance doit être fixé en tenant compte des droits à congés annuels non épuisés ; si l'agent ne peut, du fait de l'administration, bénéficier de tous ses congés annuels, il a droit à une indemnité compensatrice (article 10 du décret du 17 janvier 1986).

Pour la détermination du délai de prévenance, les durées d’engagement mentionnées à l’article 45 du décret du 17 janvier 1986 sont décomptées, compte tenu de l’ensemble des contrats conclus avec l’agent, y compris ceux effectués avant une interruption de fonctions, sous réserve que cette interruption n’excède pas quatre mois et qu’elle ne soit pas due à une démission de l’agent.

Lorsque le renouvellement de son contrat est proposé à l'agent contractuel, celui-ci dispose d'un délai de huit jours pour faire connaître, le cas échéant, son acceptation. En cas de non-réponse dans ce délai, il est présumé renoncer à son emploi (dernier alinéa de l’article 45 du décret du 17 janvier 1986). Le délai de huit jours dont dispose l’agent pour faire connaître son acceptation de prolonger ses fonctions part du jour de la réception de la proposition de l’administration (signature de l’accusé de réception). La lettre de l’administration (qui peut être un formulaire type) doit au minimum indiquer le délai dans lequel l’intéressé est tenu d’y répondre. Il appartient à l’administration de permettre au juge d'établir, en cas de litige, la date à laquelle la proposition a été effectivement notifiée à l'intéressé. [lxix]

Les décisions de renouvellement ou non de contrat ne font pas systématiquement l’objet d’un entretien préalable.

L’article 45 du décret du 17 janvier 1986 étend les hypothèses où l’entretien préalable à une décision de non renouvellement de contrat est obligatoire : outre le cas où l’agent remplit les conditions légales pour être reconduit en CDI, les décisions de renouvellement de contrat devront faire systématiquement l’objet d’un entretien préalable lorsque l’agent a au moins trois ans d’ancienneté accomplis sans interruption au titre d’un ou de plusieurs contrats conclus pour répondre à un besoin permanent. [lxx]

14.1.3 Le cas particulier de la perte d’une des conditions pour être recruté

L’article 45-1 du décret du 17 janvier 1986 précise les conséquences de la perte d’une des conditions nécessaires au recrutement. Ainsi, le non-renouvellement d'un titre de séjour, la déchéance des droits civiques ou l'interdiction d'exercer un emploi public prononcée par décision de justice sur le fondement de l'article 131-26 du code pénal entraînent de plein droit la cessation du contrat, sans préavis ni versement de l'indemnité prévue au titre XII du décret du 17 janvier 1986. La procédure ne constitue donc pas un licenciement.

L'agent peut solliciter, auprès de l'autorité de recrutement qui recueille l'avis de la commission consultative paritaire prévue à l'article 1-2, son réemploi, en cas de délivrance d'un nouveau titre de séjour, à l'issue de la période de privation des droits civiques ou de la période d'interdiction d'exercer un emploi public, sous réserve des dispositions de l'article 33 du décret du 17 janvier 1986.

Ces dispositions, inspirées de l'article 24 de la loi du 13 juillet 1983 qui prévoit pour les fonctionnaires le dispositif de radiation des cadres, étendent expressément aux agents contractuels, le principe d'une cessation de fonction suite à l’une des situations mentionnées. En effet, ces hypothèses placent l'administration dans une situation de compétence liée et le juge considère qu'une personne nommée à un emploi public ne peut être maintenue dans cet emploi si elle ne remplit plus les conditions pour l'exercer et ce quand bien même les dispositions légales applicables ne prévoiraient pas expressément les conséquences de cette perte sur la cessation de fonction. [lxxi]

Dans ces conditions, la cessation de fonction présente donc un caractère automatique et immédiat, qui la distingue d'une décision de licenciement, susceptible d'être prise par un employeur dans les conditions de procédure prévues au titre XI du décret du 17 janvier 1986. En particulier, le caractère immédiat de la cessation de fonction exclut le respect des règles de préavis et d'entretien préalable prévus à l'article 47 de ce décret. De même, la procédure de consultation obligatoire de la CCP prévue à l'article 1-2 du même décret avant tout licenciement n'a pas à être respectée : du fait de la situation de compétence liée dans laquelle se trouve l'administration pour mettre fin aux fonctions de l'intéressé, la consultation de la CCP serait sans portée sur le sens de la décision à prendre par l'administration.

Enfin, il est à noter que la cessation de fonction prononcée suite à la perte d'une des qualités pour être agent public n'a pas de caractère disciplinaire (CE, 13 novembre 1987, n°53068) et les garanties procédurales attachées aux mesures disciplinaires prévues par le titre X du décret du 17 janvier 1986 ne trouvent pas davantage à s'appliquer.

Le versement de l'indemnité de licenciement est écarté au motif que la décision de mettre fin au contrat ne constitue pas un licenciement, à l'initiative de l'employeur, régi par les dispositions relatives au licenciement des titres XI et XII du décret du 17 janvier 1986.

Jusqu’à la publication du décret du 3 novembre 2014, le décret du 17 janvier 1986 n’établissait aucune liste des cas dans lesquels un licenciement est possible et n’identifiait explicitement comme motifs de licenciement que l’inaptitude physique définitive et la faute disciplinaire [lxxii] et de manière indirecte le licenciement pour insuffisance professionnelle [lxxiii]. Par ailleurs si le juge administratif a reconnu pendant longtemps à l’administration un large pouvoir de licencier un agent contractuel dans « l’intérêt du service [lxxiv] » et ce en l’absence même de dispositions expresses au contrat et dans les textes relatifs aux agents contractuels, la jurisprudence a récemment revisité les motifs de licenciement couverts par cette notion fragilisant les pratiques des administrations.

Dans ce cadre, les articles 45-2 à 45-3 du décret du 17 janvier 1986 précisent les motifs de licenciement dont les cas de licenciement correspondant au licenciement dans l’intérêt du service, dégagé par le juge administratif.

L'insuffisance professionnelle est avérée lorsque les capacités professionnelles d'un agent ne répondent pas, ou plus à ce que l'intérêt du service exige de lui ; elle doit être illustrée par des faits précis et établis. L'insuffisance professionnelle doit être appréciée au regard des fonctions pour lesquelles l'agent a été recruté, telles qu'elles figurent dans le contrat.

- des éléments liés à l'état de santé de l'agent ; des procédures spécifiques sont prévues pour faire face à l'inaptitude physique temporaire ou définitive ;

- des faits constitutifs d'une faute disciplinaire.[lxxv] En revanche, l'agent peut être légalement licencié dans l'intérêt du service lorsque son comportement nuit au bon fonctionnement du service, en raison notamment de difficultés relationnelles avec d'autres agents ou avec des usagers ; [lxxvi]

De plus, l'administration doit être en mesure de pouvoir fonder sa décision de licenciement sur des éléments qui permettent de prouver clairement cette insuffisance : est estimé légal le licenciement pour insuffisance professionnelle prononcé à l'encontre d'un attaché de direction contractuel, du fait de l'insuffisance quantitative et qualitative de son travail par rapport à la mission qui lui a été confiée, alors même qu'il disposait de tout l'appui nécessaire, notamment en matière de formation et d'accès aux informations. [lxxviii]

Le licenciement s'effectue sans préavis ni indemnité de licenciement. Néanmoins, l'agent a impérativement droit à la communication de son dossier individuel intégral, documents annexes compris (l'autorité doit l'informer de ce droit), et à l'assistance de défenseurs de son choix (article 44 du décret du 17 janvier 1986). Cette procédure particulière est explicitée dans la partie consacrée à la suspension et la discipline.

- La suppression de l’emploi pour lequel l’agent contractuel est recruté peut justifier un licenciement [lxxix]

Une réorganisation de service ne peut justifier un licenciement dans l’intérêt du service que si elle implique une suppression de l’emploi de l’intéressé. [lxxx]

La suppression de l’emploi doit être fondée sur l’intérêt du service. Elle peut ainsi avoir pour motif :

- une mesure d’économie, quelle que soit par ailleurs la situation financière de l’administration [lxxxii] et quelle que soit, au final, l’effectivité des économies réalisées, du moment que le motif réel de la suppression était bien le motif allégué.[lxxxiii]

Si le motif réel n’est pas l’intérêt du service, il y a « détournement de pouvoir », ce qui rend illégale la suppression (par exemple le cas lorsque le but réel est d’évincer l’agent qui occupe l’emploi). [lxxxiv]

- La transformation du besoin ou de l’emploi qui a justifié le recrutement, lorsque l’adaptation de l’agent au nouveau besoin n’est pas possible

- Une réorganisation du service impliquant une modification des attributions correspondant à l’emploi occupé par un agent contractuel peut en effet justifier un licenciement dans l’intérêt du service [lxxxv]

- Le recrutement d’un fonctionnaire sur le poste occupé par un agent contractuel y compris en

Le Conseil d’État confirme dans sa décision du 25 septembre 2013 « Sadlon » (n°365139) que l’administration peut décider de remplacer un agent recruté en CDI par un fonctionnaire.

- Le refus d’un agent d’accepter une modification substantielle de son contrat proposée dans les conditions prévus à l’article 45-4 et justifiée par l’intérêt du service est un motif de licenciement

On signalera qu’une importante modification des conditions revient à créer un nouvel emploi, ce qui nécessite un nouveau contrat et que le refus d’un renouvellement d’engagement assorti de modifications substantielles constitue un licenciement.

- Impossibilité de réemployer un agent, physiquement apte à l’issue d’un congé faute d’emploi vacant ou susceptible de l’être dans un délai raisonnable [lxxxvi]

Ce motif de licenciement trouve son fondement à l’article 32 du décret du 17 janvier 1986 qui définit une obligation de réemploi des agents contractuels à l’issue de certains congés comme une obligation de moyens et non de résultats.

Enfin, il convient de rappeler que le décret du 17 janvier 1986 n’a pas vocation à régir des contrats particuliers qui n’entrent pas forcément de plein droit dans le champ du décret.

Ainsi, si la notion de "perte de confiance" peut justifier qu'il soit mis fin aux fonctions d'un agent relevant de certains contrats particuliers (occupant les contrats cabinets ou pour les emplois à la décision du gouvernement [lxxxvii]), elle ne constitue en revanche pas un motif légal de licenciement d'un agent qui n'occupe pas un tel emploi (CAA Paris, 1er juin 2006, n°03PA02218). Cette notion a été précisée dans la jurisprudence CAA de Paris n°03PA01314 du 25 mai 2004.

Le décret du 3 novembre 2014 a encadré la mise en œuvre de l’entretien préalable, le contenu de la lettre de licenciement et la tenue de la CCP.

Les articles 47 et 47-1 précisent la procédure de licenciement qui s’impose à l’administration hormis les hypothèses où le licenciement intervient au cours ou à l’expiration d’une période d’essai (article 9 du décret du 17 janvier 1986) ou lorsque l’administration est tenue de respecter une obligation de reclassement (articles 17-3 et 45-5).

Le licenciement ne peut intervenir qu’à l’issue d’un entretien préalable. Cet entretien permet à l’administration de faire connaître suffisamment tôt les arguments sur lesquels elle fonde la procédure de licenciement, et à l’intéressé la possibilité de faire part de ses réactions et de ses observations préalables à l’engagement d’une telle procédure.

- l'objet de l'entretien : la ou les mesures envisagées à l’encontre de l’agent doivent être mentionnées.

- la date, l'heure et le lieu de l'entretien doivent être précisés : un délai minimum de 5 jours ouvrables doit être respecté entre la réception de la lettre de convocation et l'entretien afin permettre à l’agent préparer cet entretien et éventuellement de se faire assister.

- le fait que l’agent puisse se faire accompagner par la ou les personnes de son choix.

Au cours de l’entretien préalable, l’administration indique à l’agent les motifs du licenciement et le cas échéant le délai pendant lequel l’agent doit présenter sa demande écrite de reclassement ainsi que les conditions dans lesquelles les offres de reclassement sont présentées.

Il est rappelé que l’administration doit consulter la CCP en cas de licenciement survenant postérieurement à une période d’essai (cf. article 1-2 du décret du 17 janvier 1986).

Une protection renforcée est instituée pour les personnes investies d’un mandat syndical (article 47-2 du décret du 17 janvier 1986). Cette protection conduit à l’application d'une procédure particulière en cas de licenciement.

L'employeur doit respecter la procédure habituelle prévue en fonction du motif de licenciement à laquelle s'ajoute l’obligation spécifique suivante. La consultation de la CCP doit en effet intervenir avant la tenue de l’entretien préalable en cas de licenciement d’un agent :

1° Siégeant au sein d'un organisme consultatif au sein duquel s'exerce la participation des fonctionnaires et agents de l'État ;

2° Ayant obtenu au cours des douze mois précédant ce licenciement une autorisation spéciale d'absence accordée en application de l'article 13 du décret n° 82-447 du 28 mai 1982 relatif à l'exercice du droit syndical dans la fonction publique ;

3° Bénéficiant d'une décharge d'activité de service accordée en application de l'article 16 du même décret égale ou supérieure à 20 % de son temps de travail.

S’agissant de la durée de la protection, le principe est que la protection est applicable pendant toute la durée du mandat de l’agent.

Dans l'attente du résultat des élections ou à l'issue du mandat, l’agent bénéficie également d'une protection dans les conditions suivantes :

Pour le candidat non élu, la protection s'applique pendant un délai de six mois après la date de l'élection pour la création ou le renouvellement de l'organisme consultatif au sein duquel s'exerce la participation des fonctionnaires et agents de l'État.

Après la cessation du mandat, la durée de la protection applicable est de douze mois suivant l'expiration du mandat.

L’organisation de l’entretien après la réunion de la CCP permet de mieux prendre en compte l’avis exprimé par cette instance avant la notification de la décision et d’offrir à l’agent la possibilité de s’exprimer une dernière fois, mais également de responsabiliser l’administration qui doit alors motiver son choix lors d’un face à face avec l’agent.

Avant la tenue de la CCP, il appartient à l’administration d’informer l’agent de l’engagement d’une procédure de licenciement à son encontre et de le mettre en mesure de produire ses observations. Il est conseillé de le faire par écrit.

La décision de licenciement est notifiée à l’intéressé par une lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge

Cette lettre précise le ou les motifs du licenciement et la date à laquelle celui-ci doit intervenir, compte tenu des droits à congés annuels restant à courir et de la durée du préavis.

Un délai de préavis doit être respecté dans certains cas de licenciement. Il est rappelé que l’indemnité pour préavis non pris n’existe pas dans la fonction publique.

Le non-respect du délai de préavis entraîne l'illégalité du licenciement, dont l'agent est alors susceptible d'obtenir l'annulation devant le juge. [lxxxviii]

La date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement fixe le point de départ du préavis (avant dernier alinéa de l’article 46 du décret du 17 janvier 1986). Un courrier informant l'agent de l'intention de procéder à son licenciement prochain ne peut pas marquer l'ouverture du délai. [lxxxix]

Les modalités de décompte du préavis ont été modifiées par le décret du 21 mars 2014 : sauf exceptions (licenciement au cours ou à l'expiration d'une période d'essai et licenciement pour motif disciplinaire), le licenciement doit être précédé d'un préavis, dont la durée est variable selon la durée de service (article 46 du décret du 17 janvier 1986) :

- huit jours si l'agent a accompli moins de six mois de services auprès de l’autorité qui le recrute ;

- un mois s'il a accompli des services d'une durée égale ou supérieure à six mois et inférieure à deux ans auprès de l’autorité qui le recrute ;

- deux mois au moins si la durée des services est égale ou supérieure à deux ans auprès de l’autorité qui le recrute.

Pour la détermination de la durée du préavis, l’ancienneté est désormais calculée compte tenu de l’ensemble des contrats conclus avec l’agent licencié, y compris ceux effectués avant une interruption de fonctions, sous réserve que cette ancienneté n’excède pas quatre mois et qu’elle ne soit pas due à une démission de l’agent.

Cette modification réglementaire est venue compléter les exigences fixées dans un arrêt du Conseil d’État qui a indiqué que « lorsque l'engagement a fait l'objet d'un ou de plusieurs renouvellements, doit être prise en compte, pour déterminer le délai de préavis, la durée des services accomplis depuis l'engagement initial » [xc].

Il convient de veiller, à l’occasion d’une décision de licenciement, à ce que la date d’effet de celui-ci soit fixée de façon à permettre à l’intéressé de bénéficier du préavis et des congés annuels auxquels il a droit. La période du préavis ouvre elle-même des droits à congés annuels [xci].

En principe, le préavis est un délai dont l'échéance ne peut être reportée. Son cours ne peut donc être suspendu ou interrompu.

Néanmoins, le préavis ne peut être accompli pendant le congé de maternité (CE, 12 juin 1987, n°67629 : « le préavis ne pouvait légalement, sans méconnaître le principe général dont s'inspire l'article L.122-252 du code du travail, être tenu pour accompli pendant la période où l'intéressée était en congé de maternité »).

Par ailleurs, un arrêt de cour administrative d'appel (CAA Versailles, 13 fév. 2014, n°13VE00492) a établi que « si aucune disposition législative ou réglementaire n’interdit de prononcer le licenciement d’un agent public du seul fait qu’il est en congé de maladie, le préavis de licenciement ne peut néanmoins être tenu pour accompli pendant un tel congé ».

Enfin, il convient de préciser que si la date d'échéance initiale du préavis n'a pas été fixée en tenant compte des congés annuels restants de l'agent, cette date peut toujours être reportée pour lui permettre de les prendre.

Le congé annuel peut éventuellement être pris sur la période de préavis si l’intéressé en fait la demande, sachant que cette hypothèse reportera d'autant le terme du préavis, sauf arrangement avec l'employeur.

À cet égard, l’article 10 du décret du 17 janvier 1986 permet la rémunération des congés annuels non pris en cas de licenciement n’intervenant pas à titre de sanction disciplinaire ou cas de fin d’un CDD, si l’agent n’a pu prendre ses congés annuels du fait de l’administration. En aucun cas, un agent démissionnaire ne peut bénéficier de l’indemnité compensatrice de congés annuels. De même, les congés placés dans un compte épargne temps (CET) ne peuvent faire l’objet d’une rémunération au titre de l’indemnité compensatrice de congés annuels.

Il convient de noter que les jours épargnés sur un compte épargne-temps peuvent être indemnisés si l’agent remplit les conditions définies dans le décret n° 2002-634 du 29 avril 2002 modifié portant création du compte épargne-temps dans la fonction publique de l'État et dans la magistrature et par l’arrêté du 28 août 2009 pris pour l'application du décret n° 2002-634 du 29 avril 2002 modifié.

Enfin, le cas échéant, la « portabilité du CET » est applicable aux contractuels (l’article 10 du décret n° 2002-634 du 29 avril 2002 est applicable aux agents contractuels et permet une portabilité en cas de changement d’employeur à l’intérieur de la fonction publique de l’État).

La CAA Nantes, a jugé le 6 juin 2013 (req. 12NT00291), que, conformément aux exigences du droit communautaire (directive 2003/88/CE), la restriction fixée à l’article 10 du décret du 17 janvier 1986 ne peut pas s'appliquer lorsque l'agent n'a pas pu prendre une partie des congés annuels qui lui sont dus, avant la fin de son contrat, du fait d'un congé maladie.

Lorsque le licenciement intervient au cours de la période d'essai, la décision doit être motivée. [xcii]. Par contre, le licenciement prononcé au terme de la période d'essai n'est soumis ni à obligation de motivation, ni à obligation de communication du dossier. [xciii]

Cette indemnité est attribuée en cas de licenciement proprement dit (hormis le cas du licenciement pour motif disciplinaire), c'est-à-dire lorsque le contrat ou l’engagement est à durée indéterminée, ou lorsque, étant à durée déterminée, il est interrompu avant son terme. Elle est également due à l'agent licencié dans les conditions prévues au dernier alinéa de l'article 14 ter de la loi du 13 juillet 1983 susvisée ou dans les conditions prévues au dernier alinéa de l'article L.1224-3-1 du code du travail.

Elle n’est versée que lorsque le contrat ou l’engagement a été confirmé après une éventuelle période d’essai. Elle n’est pas due si l’agent est licencié au cours ou à l’expiration de cette période.

Il convient de noter que le licenciement peut intervenir lorsque l’agent, physiquement apte n’a pu être réintégré, dans les conditions prévues à l’article 32 du décret du 17 janvier 1982, à l’issue d’un congé sans rémunération (article 45-3 du décret du 17 janvier 1986). Dans cette dernière hypothèse, l’indemnité de licenciement est versée à l’agent à l’issue du congé. [xciv]

Par ailleurs, l’indemnité de licenciement est aussi versée lorsque le licenciement est prononcé pour inaptitude physique.

En revanche, cette indemnité n’est pas servie dans les circonstances énoncées ci-dessous (cf. articles 51 et 52 du décret du 17 janvier 1986), si l’intéressé :

- a atteint l’âge d’ouverture du droit à pension de retraite mentionné à l’article L.161-17-2 du code de la sécurité sociale et justifie de la durée d’assurance, tous régimes de retraite de base confondus, exigée pour obtenir la liquidation d’une retraite au taux plein du régime général de la sécurité sociale ;

- ne bénéficie pas du renouvellement du titre de séjour, est déchu de ses droits civiques ou est interdit d'exercer un emploi public prononcée par décision de justice sur le fondement de l'article 131-26 du code pénal (article 45-1 du décret du 17 janvier 1986).

Les articles 53 et 55 du décret du 17 janvier 1986 précisent les modalités de calcul de l’indemnité de licenciement, qui sont illustrées ci-dessous par quelques exemples.

- pour chacune des douze premières années de services, à la moitié de la rémunération de base ;

- pour chacune des années suivantes, au tiers de la rémunération de base. Elle ne peut excéder douze fois la rémunération de base.

Le décret du 3 novembre 2014 a modifié les modalités de calcul de l'ancienneté de service. Avant la publication du décret précité, l’indemnité de licenciement était calculée en fonction de l’ancienneté acquise au titre du contrat en cours. Quand ce contrat était renouvelé, l’ancienneté était décomptée depuis le recrutement initial. Pour le calcul du montant de l’indemnité, on ne tenait donc pas compte de l’ensemble des services effectués auprès de l’ensemble des administrations, ni même auprès du même employeur, mais seulement au titre du même emploi.

Pour le calcul du montant de l’indemnité, on prend désormais en compte l’ensemble des services effectués auprès du même employeur, indépendamment du fondement juridique du recrutement (cf. article 55 du décret du 17 janvier 1986). Par ailleurs, une interruption de fonction ne fait pas perdre l’ancienneté acquise dès lors que l’interruption n’excède pas deux mois.

Enfin, la refonte du titre VII du décret du 17 janvier 1986 par le décret du 21 mars 2014 (condition d’ouverture des droits soumis à ancienneté) a conduit à modifier, par cohérence, les conditions d’appréciation de l’ancienneté pour le calcul de l’indemnité de licenciement fixées à l’article 55. Le renvoi par l’article 55 au titre VII pour définir les modalités de décompte de l’ancienneté prise en compte pour le calcul de l’indemnité de licenciement a été revu du fait des modifications apportées au titre VII.

Ainsi, comme en droit du travail (art. L. 1234-11 du code du travail), les périodes de congés non assimilés à du « service effectif » ne sont pas prises en compte pour le calcul de l’ancienneté prise en compte pour le calcul de l’indemnité de licenciement.

I = est l’indemnité de licenciement qui ne peut être supérieure à 12 fois la rémunération de base.

R = est la rémunération correspondant à la dernière rémunération nette mensuelle qui a été perçue avant le licenciement. Dans l’hypothèse où l’agent travaillait à temps partiel, la rémunération prise en compte est celle d’un temps complet.

A’’ = est l’ancienneté décomptée par années à partir de la 13ème année.

Toute période supérieure ou égale à six mois est comptée pour une année, les périodes inférieures à six mois ne sont pas décomptées ; l’ancienneté est décomptée au prorata du temps de travail assuré durant la période considérée, lorsque l’agent a été autorisé à travailler à temps partiel.

Depuis la publication du décret du 12 mars 2007, l’agent licencié après un congé non rémunéré peut percevoir une indemnité de licenciement dont la base de calcul est la rémunération effectivement perçue au cours du mois civil précédant la mise en congé sans traitement, telle qu’elle est définie au premier alinéa de l’article 53.

Ancienneté : 3 ans à 80%, 4 ans à 100% et 5 ans à 50% Salaire rétabli à 100% = 960 x 100 / 80 = 1200 euros

I = [(3 x 0.8 x 1200) / 2] + [(4 x 1200)/2] + [(5 x 0.5 x 1200)/2] =5.340 euros

(Décompte de l’ancienneté au prorata du temps effectué, utilisation de la rémunération correspondant à du temps plein).

Le montant de l’indemnité est divisé par 2 puisque le licenciement est prononcé pour insuffisance professionnelle.

- en cas de licenciement pour insuffisance professionnelle, l’indemnité de licenciement est réduite de moitié ;

- lorsque le contrat ou engagement à durée déterminée est interrompu avant son terme, l’indemnité ne peut pas être supérieure au nombre de mois qui restait à courir jusqu’au terme normal de l’engagement ;

- pour les agents qui ont atteint l'âge d'ouverture du droit à une pension de retraite mentionné à l'article L. 161-17-2 du code de la sécurité sociale mais ne justifient pas d'une durée d'assurance tous régimes de retraite de base confondus au moins égale à celle exigée pour obtenir une retraite au taux plein, l'indemnité de licenciement subit une réduction de 1,67 % par mois de service accompli au-delà de cet âge.

Aucun licenciement ne peut être prononcé lorsque l'agent se trouve (article 49 du décret 17 janvier 1986):

- pendant une période de quatre semaines suivant l'expiration du congé de maternité, de paternité ou d'adoption

L'agent qui se trouverait en état de grossesse sans l'avoir signalé et qui serait licencié, doit, pour pouvoir bénéficier de cette protection, justifier de son état de grossesse par la production d'un certificat médical, dans les quinze jours de la notification de la décision. De même, l'agent qui aurait présenté une demande d'adoption et qui serait licencié doit justifier, dans ce délai, de l'existence d'une procédure d'adoption en cours et solliciter l'octroi d'un congé d'adoption. Dans les deux cas, la présentation, dans les délais, des justificatifs fait obligation à l'autorité administrative d'annuler le licenciement.

Une décision de licenciement notifiée à l'intéressée durant la période de protection alors même que le licenciement ne prendrait effet qu'après son expiration est illégale. [xcv] L'administration ne peut pas non plus prendre des mesures préparatoires à un licenciement durant la période de protection. [xcvi] Cependant, la protection n’est pas applicable en cas de licenciement disciplinaire, si l’administration est dans l’impossibilité de continuer à réemployer l’agent pour un motif étranger à la grossesse, à l’accouchement, à la naissance ou à l’adoption et si le contrat à durée déterminée arrive à son terme (article 49 alinéa 3 du décret du 17 janvier 1986).

Le décret du 3 novembre 2014 tire les conséquences de la reconnaissance par le juge d’un droit à reclassement en certaines circonstances.

Avant la publication de la loi du 12 mars 2012, il n’existait aucune disposition législative ou réglementaire obligeant à reclasser un agent non titulaire du fait de circonstances particulières (inaptitude physique, suppression de son emploi etc…).

Cette absence de droit à reclassement s’est justifiée, historiquement, par la spécificité des conditions de recrutement des agents contractuels qui les exclut notamment de la logique de carrière des fonctionnaires. Recruté pour répondre à un besoin spécifique sur un emploi déterminé du fait de compétences particulières, l’agent contractuel n’a pas vocation à occuper tous les emplois correspondant à son grade mais le seul emploi qui a justifié la conclusion de son contrat. Dans ces conditions, il a été considéré que la suppression du besoin qui justifiait la conclusion du contrat devait pouvoir justifier le licenciement sans droit à reclassement préalable de l’agent.

L’introduction du CDI en 2005 dans le droit de la fonction publique a conduit toutefois progressivement à reconnaître à ces agents « un droit à la carrière », obligeant à repenser les termes de la question du droit à reclassement des agents contractuels. C’est ainsi que le juge administratif a reconnu en certaines circonstances un droit à reclassement des agents contractuels.

Par ailleurs, le législateur a pris acte de cette évolution et oblige à organiser dans les textes réglementaires applicables aux agents contractuels « les obligations de reclassement » de ces agents.[xcvii]

16.1 La reconnaissance d’un droit à reclassement aux agents contractuels dans certaines circonstances

Conformément aux principes généraux du droit dégagés par le juge administratif, l’article 45-5 du décret du 17 janvier 1986 impose une obligation de reclassement des agents contractuels recrutés avant leur licenciement dans plusieurs circonstances. Ce reclassement concerne les agents recrutés pour des besoins permanents par CDI ou par CDD lorsque le terme de celui-ci est postérieur à la date à laquelle la demande de reclassement est formulée. L'emploi de reclassement est alors proposé pour la période restant à courir avant le terme du contrat.

1°) Un principe général du droit (PGD) à reclassement avant tout licenciement pour inaptitude physique (ce point est détaillé au niveau de la partie relative à l’aptitude physique).

Dans sa décision du 2 octobre 2002, req. n°227868, le Conseil d’État a dégagé le principe général du droit selon lequel « lorsqu’il a été médicalement constaté qu’un salarié se trouve de manière définitive atteint d’une inaptitude physique à occuper son emploi, il appartient à l’employeur de le reclasser dans un autre emploi et en cas d’impossibilité, de prononcer, dans les conditions prévues pour l’intéressé son licenciement. ».

Ce PGD a été inspiré des articles L. 1226-2, L. 1226-10 et L. 1226-12 du code du travail et des règles statutaires applicables aux fonctionnaires notamment de l’article 63 de la loi du 11 janvier 1984 qui organise le droit au reclassement des fonctionnaires de l’État, devenus inaptes physiquement.

Ce principe dégagé par la jurisprudence a été expressément reconnu applicable aux agents contractuels (CE, 26 fév. 2007, n°276863).

2°) L’obligation de reclassement d’un agent recruté sur besoin permanent avant son licenciement motivé par le recrutement d’un agent titulaire sur le poste qu’il occupe (avis du Conseil d’État ; 25 septembre 2013, n°365139).

3°) Droit au reclassement en cas de licenciement inhérent à la suppression ou la transformation du besoin ou de l’emploi ayant justifié le recrutement de l’agent.

Dans son arrêt du 18 décembre 2013 (req. n°366369), le Conseil d’État a érigé en PGD, le droit à reclassement d’un agent avant son licenciement pour suppression d’emploi.

4°) Droit au reclassement en cas de refus de modification d’un élément substantiel du contrat proposée dans les conditions prévues à l’article 45-4 du décret du 17 janvier 1986

En cohérence avec l’article 45-5, l’article 45-4 prévoit la modification du contrat de travail liée à la transformation du besoin ou de l’emploi afin de permettre aux administrations de s’adapter aux besoins sans avoir à licencier l’agent.

Le décret du 3 novembre 2014 a introduit, dans le décret du 17 janvier 1986, l’article 45-4 rédigé sur le modèle de l’article L. 1222-6 du code du travail permettant de modifier certaines clauses du contrat de travail pour des motifs tirés de l’intérêt du service, afin de permettre aux administrations de s’adapter aux besoins sans avoir à licencier l’agent.

La modification d’une clause substantielle d’un contrat de travail justifiée par l’intérêt du service était déjà reconnue par la jurisprudence administrative.

La mise en œuvre de cette disposition permet de prévenir le licenciement dans l’intérêt du service, susceptible d’être mise en œuvre en application des nouvelles dispositions précitées.

Ainsi, en cas de transformation du besoin ou de l'emploi qui a justifié le recrutement de l'agent contractuel recruté pour un besoin permanent, l'administration peut proposer la modification d'un élément substantiel du contrat de travail tel que la quotité de temps de travail de l'agent, ou un changement de son lieu de travail.

Elle peut proposer dans les mêmes conditions une modification des fonctions de l'agent, sous réserve que celle-ci soit compatible avec la qualification professionnelle de l'agent. Lorsqu'une telle modification est envisagée, la proposition est adressée à l'agent par lettre recommandée avec avis de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge.

Cette lettre informe l'agent qu'il dispose d'un mois à compter de sa réception pour faire connaître, le cas échéant, son acceptation.

À défaut de réponse dans le délai d'un mois, l'agent est réputé avoir refusé la modification proposée.

La procédure de modification du contrat de travail prévue à l’article 45-4 est une procédure applicable en dehors de la procédure de reclassement qui s’impose à l’employeur en cas de licenciement dans l’intérêt du service. Autrement dit, elle peut être mise en œuvre en dehors de toute procédure initiée de reclassement/ licenciement. En revanche, lorsqu’elle n’aboutit pas, l’employeur doit mettre en œuvre la procédure de reclassement/ licenciement.

Le décret du 17 janvier 1986 distingue en effet le refus par l’agent d’accepter une modification d’une clause substantielle qui est assimilé à un licenciement avec des garanties de reclassement, délai de réflexion, consultation CCP, versement de l’indemnité de licenciement de l’acceptation par l’agent de la modification de la clause substantielle.

Si l'agent s'oppose à une modification substantielle de son contrat, motivée par l'intérêt du service et refuse la poursuite de la relation contractuelle aux nouvelles conditions, l'administration peut décider de mettre un terme au contrat : cette décision est considérée par le juge comme un licenciement, ouvrant droit aux indemnités de licenciement. L'agent ne peut jamais être considéré comme démissionnaire [xcviii] ni comme l'auteur d'un abandon de poste. La décision de licenciement ne peut intervenir qu’après que l’employeur a tenté de reclasser l’agent.

Le respect du principe d’occupation des emplois permanents par des fonctionnaires

Instauré par voie réglementaire, le droit à reclassement ne peut s’exercer que dans un emploi susceptible d’être pourvu par un agent contractuel. Concernant la mise en œuvre du principe général du droit à reclassement avant tout licenciement pour inaptitude physique, la jurisprudence exclut explicitement le droit à reclassement dans des emplois autres que ceux que la loi autorise à pourvoir par des agents contractuels.

Dans ce cadre, l’article 45-5 I reprend le considérant de la jurisprudence administrative et indique : « Le licenciement pour un des motifs prévus aux 1° à 4° de l'article 45-3 ne peut être prononcé que lorsque le reclassement de l'agent, dans un autre emploi que la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 autorise à pourvoir par un agent contractuel et dans le respect des dispositions légales régissant le recrutement des agents contractuel, n'est pas possible ».

Aux termes du troisième alinéa du I de l’article 45-5 du décret du 17 janvier 1986 et conformément à la jurisprudence administrative [c], l’agent public est susceptible d’être reclassé dans les différents services relevant de l’autorité de recrutement.

L’efficacité du dispositif de reclassement dépend en effet tout particulièrement de la responsabilisation des employeurs.

Dans ce cadre, l’autorité ayant reçu compétence pour recruter l’agent contractuel doit chercher à reclasser l’agent dans un autre emploi au sein de ses différents services. Le juge a également rappelé que l'obligation de rechercher un reclassement ou, à défaut, de licencier ne s'applique pas à la collectivité qui n'est plus en situation d'employeur, et notamment lorsque le dernier contrat est arrivé à son terme [ci] .

Dans les différentes jurisprudences reconnaissant une obligation de reclassement, le juge administratif indique que le reclassement s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie hiérarchique ou à défaut et sous réserve de l’accord exprès de l’agent, d’un emploi relevant d’une catégorie inférieure. Dans ce cadre, le deuxième du I de l’article 45-5 du décret du 17 janvier 1986 reprend ces dispositions.

Un reclassement est possible sous réserve des nécessités de service et doit respecter les règles de recrutement des contractuels (l'échéance du contrat s'impose à la collectivité et à l'agent) [cii].

Le droit à reclassement s’exerce dans des emplois compatibles avec les compétences professionnelles de l’agent. Lorsque l’administration objecte une insuffisance de compétences pour reclasser un agent dans un emploi de même niveau mais mettant en œuvre des compétences différentes, le juge veille à ce que l’administration apporte la preuve de l’impossibilité de reclasser effectivement l’agent sur un emploi différent (CAA de Paris, 5 octobre 2004, n°02PA02622).

Lorsque l'administration envisage de licencier un agent, elle convoque l'intéressé à un entretien préalable selon les modalités définies à l'article 47 du décret du 17 janvier 1986. A l'issue de la consultation de la CCP prévue à l'article 1-2, elle lui notifie sa décision par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge.

- Cette lettre invite également l'intéressé à présenter une demande écrite de reclassement, dans un délai correspondant à la moitié de la durée du préavis prévu à l'article 46 précité et indique les conditions dans lesquelles les offres de reclassement sont susceptibles de lui être adressées.

- Dans l'hypothèse où l'agent a formulé une demande de reclassement et lorsque celui-ci ne peut être proposé avant l'issue du préavis prévu à l'article 46 précité, l'agent est placé en congé sans traitement, à l'issue de ce délai, pour une durée maximale de trois mois dans l'attente d'un reclassement.

- L'agent peut à tout moment, au cours de la période de trois mois mentionnée, revenir sur sa demande de reclassement. Il est alors licencié.

- L'administration porte à la connaissance de la CCP les motifs qui, le cas échéant, empêchent le reclassement de l'agent.

La recherche de reclassement de l’agent avant son licenciement doit être réelle et le juge impose à l’employeur une obligation de moyen et non de résultat lui imposant d’examiner toutes les possibilités. [cv]

Dans tous les cas où surviendrait un accident du travail ou une maladie professionnelle, la caisse primaire d’assurance maladie qui peut faire procéder à une enquête par un agent assermenté (articles L. 441-2, R. 442-1 et R. 442-2 du code de la sécurité sociale), doit automatiquement en être avertie. Par ailleurs, l’IRCANTEC doit obligatoirement être informé de tout arrêt de travail pour raison de santé et des congés accordés à ce titre. En effet, les intéressés peuvent sous certaines conditions obtenir des points gratuits à ce titre.

Le décret du 17 janvier 1986 et le présent guide prévoient le respect d’un certain nombre de procédures et la notification de certaines décisions. Ces garanties doivent pouvoir être complétées par des renseignements fournis aux intéressés sur leur situation individuelle et sur les conséquences éventuelles qu’un choix dans le déroulement de leurs activités pourrait entraîner.

Toute notification d’une décision (qu’il est recommandé d’effectuer sur des formulaires préétablis en fonction du type de décision) ; acceptation ou refus d’un congé, d’une autorisation de travailler à temps partiel, sanction disciplinaire etc. doit indiquer les voies de recours éventuellement ouvertes aux intéressés (recours gracieux, hiérarchique et contentieux, contestation devant le comité médical ou le comité médical supérieur etc.) et les délais impartis.

Par ailleurs, il est particulièrement important que les agents contractuels en activité soient correctement informés sur leurs droits à pension de retraite au titre du régime général de la sécurité sociale et du régime de retraite complémentaire de l’IRCANTEC. A cet égard, l’employeur doit transmission à l’agent du relevé de situation annuel envoyé par l’IRCANTEC.

Des renseignements précis doivent pouvoir leur être communiqués sur la réglementation en vigueur et sur les modalités de leurs droits, notamment en fonction de l’âge auquel ils cesseront leur activité.

[i] L’État français utilise deux dispositifs de recrutement pour ses services à l’étranger. Le recrutement sous droit local en application du V de l’article 34 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations et le recrutement en droit national, en application de l’article 4-2 de la loi du 11 janvier 1984 (« pour les emplois du niveau de la catégorie A et, dans les représentations de l’État à l’étrangers, dans les autres catégories (…)».

Les agents recrutés sur le fondement de l’article 4-2 de la loi du 11 janvier 1984 sont soumis notamment aux dispositions du décret n°69-697 du 18 juin 1969 portant fixation du statut des agents contractuels de l’État et des établissements publics de l’État à caractère administratif, de nationalité française, en service à l’étranger.

[ii] Dans cette hypothèse, la jurisprudence requalifie ces vacataires en agents contractuels : Tribunal des Conflits, 5 juillet 1999, n° 03143 ; CE, 28 juillet 1999, n° 185343, CAA Paris, 29 juillet 2016, n° 15PA03808.

[iii] CE, 8 novembre 1995, n° 110435.

[iv] CE, 24 avril 1981, Ministre du budget c/M.X, n° 25248.

[v] CE, 28 juillet 1999, Monsieur Lassablière, n° 185343; CAA de Paris 5 décembre 1989, Jodelet, n° 89PA00948 ; CE, 26 mars 2003, n° 230011. La Haute Assemblée voit dans la durée du contrat (supérieure à un an) un indice du caractère non ponctuel de la relation des enquêteurs avec l’Etat. Ainsi, ils ne peuvent être écartés du bénéfice de l’application du décret du 17 janvier 1986 qui exclut de son champ d’application les seuls agents recrutés pour une tâche déterminée.

- Dans l’arrêt CE, 4 mai 2011, req. n° 318644, le Conseil d’Etat revient sur les conditions dans lesquelles un contrat de vacataire peut être requalifié en contrat d’agent contractuel. Il en ressort, en substance, que des vacations équivalent, en réalité, à un emploi permanent lorsque les fonctions occupées correspondent à un besoin permanent de la personne publique et lorsque celle-ci, en faisant appel de manière constante au même agent, a en fait instauré avec l’intéressé un lien contractuel qui présente les caractéristiques énoncées à l’article 3 de la loi du 11 janvier 1984.

- A l’opposé, la qualité de vacataire a été reconnue à une personne employée pour effectuer ponctuellement, en fonction des besoins en personnel, des activités d’animation au centre de loisirs de la commune et des remplacements dans les cantines scolaires, selon des horaires et des périodes d’emploi variables (CAA Marseille, 18 mars 2008, n° 05MA00991).

[vi] La mention de l’alinéa est obligatoire lorsque le contrat est conclu en application des articles 3 ou 4 de la loi du 11 janvier 1984

[vii] CE, 26 novembre 2012, n° 347575 ; C.Cass., 11 décembre 2002, 01-40440.

[viii] Hormis le cas de recrutement d’agent contractuel dans les représentations de l’État à l’étranger qui peut concerner des emplois de tous niveaux, le recrutement d’un agent contractuel à temps complet au titre de l’article 4-2 ne peut permettre de pourvoir que des emplois relevant de la catégorie A.

[ix] L’article 44 de la loi n°2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie des fonctionnaires a modifié l’article 6 bis de la loi du 11 janvier 1984 afin de supprimer la condition d’effectivité de services requise antérieurement pour l’accès à la cédéisation.

[x] Cf. circulaire du 22 juillet 2013 relatif au cas de recours au contrat dans la fonction publique qui explicite les différentes situations justifiant le recrutement d’agents contractuels.

[xi] CE 26 mars 2012, Syndicat national des inspecteurs en santé publique vétérinaire, req. n°338856

[xii] En effet, le II de l’article 14 de la loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001 dispose que les agents contractuels recrutés sur des besoins permanents à temps incomplet avant sa publication continuent à être employés dans les conditions de quotité de temps de travail prévues à leur contrat (le cas échéant supérieure à 70 %).

[xiii] Cf. article 32 loi 13 juillet 1983 :« Sauf dispositions législatives ou réglementaires contraires, sont applicables aux agents contractuels le chapitre II, l'article 23 bis à l'exception de ses II et III, l'article 24 et le présent chapitre IV, à l'exception de l'article 30 ».

[xiv] La procédure relative à l’entretien professionnel est précisée au point 6 (p. 21).

[xv] La procédure particulière relative au licenciement des représentants syndicaux est explicitée au point 14.2.2.2 (p.52).

[xvi] CAA Versailles, 19 oct. 2006, n°05VE01171.

[xvii] « par son silence sur la question indemnitaire dans le quasi-statut, le gouvernement s’est borné à régler les conditions de recrutement et d’avancement des personnels, en laissant à l’organe compétent de l’établissement le soin de préciser les autres éléments de leur situation ».

[xviii] L’avis du CE du 30 janvier 2007 et l’arrêt du 23 mars 2009 précités rappellent la nécessité de respecter, lorsqu’ils s’appliquent aux personnels d’un établissement public, les compétences respectives du conseil d’administration de l’établissement et de l’organe exécutif des établissements (« en l’absence d’un règlement émanant du Premier ministre et sauf texte législatif ou réglementaire en décidant autrement, l’autonomie qui découle de la personnalité juridique conférée aux établissements publics fait obstacle à ce que les ministres de tutelle réglementent la situation des personnels non titulaires de ces établissements. Dans ce cas, en effet, il appartient aux organes compétents des établissements de définir le régime de ces personnels et de préciser, en tant que de besoin, dans les contrats, leur situation.

Lorsqu’aucun texte ne confie cette compétence à l’organe délibérant, il incombe à l’organe exécutif de l’établissement public, en vertu de ses pouvoirs généraux d’organisation des services placés sous son autorité, de fixer les règles applicables aux personnels non titulaires de l’établissement public »).

[xix] Cf. : CE, 8 mars 2006, n°278960 « Il appartient aux ministres compétents de fixer les conditions de rémunération du personnel contractuel ».

[xx] Critères correspondant à ceux définis par le juge administratifs : CE, 28 juillet 1995, Préfet du Val d’Oise, req. n°168605 ; CAA Douai, 15 décembre 2011, M. X, req. n°10DA00808.

[xxi] Art. 1^er du décret n° 91-769 du 2 août 1991 modifié instituant une indemnité différentielle en faveur de certains personnels civils et militaires de l’Etat, des personnels des collectivités territoriales et des établissements publics d’hospitalisation.

30 Pour un cas d’espèce dans lequel la rémunération allouée à l’agent a été jugée excessive : CAA Bordeaux, 12 juin 2001, n°97BX31592 : le juge a considéré que la rémunération de l’agent contractuel était excessive en référence à la rémunération des fonctionnaires placés dans une situation identique ou similaire ; l’agent s’était vu rémunéré sur l’indice brut 780 correspondant au

12e et dernier échelon du cadre d’emplois des attachés alors qu’il ne justifiait pas de l’ancienneté nécessaire, ni des responsabilités requises.

[xxii] CE, 28 juillet 1995, Préfet du Val d’Oise, req. n°168605.

[xxiii] CAA Lyon, 16 novembre 2010, n°09LY01955.

[xxiv] CAA Marseille, 9 avril 2013, n°11MA00840 : « Considérant qu'il appartient à l'autorité territoriale de fixer, au cas par cas, sous le contrôle du juge, la rémunération de ses agents recrutés par contrat à durée déterminée, en prenant en compte principalement la rémunération accordée aux titulaires qu'ils remplacent et, à titre accessoire, d'autres éléments tels que le niveau de diplôme et l'expérience professionnelle des non-titulaires ainsi recrutés ; que, dans le cas où le contractuel est recruté en contrat à durée indéterminée dans le cadre législatif prévu par la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique, il appartient à l'autorité territoriale de fixer, au cas par cas, sous le contrôle du juge, la rémunération de son agent en prenant en compte principalement la rémunération accordée aux titulaires exerçant des fonctions équivalentes et, à titre accessoire, d'autres éléments tels que le niveau de diplôme et l'expérience professionnelle des autres agents non titulaires recrutés en contrat à durée indéterminée pour exercer des fonctions équivalentes ».

[xxv] CE, avis 21 mai 2007, n°299307.

[xxvi] CE, 28 juil. 1995, n°168605.

[xxvii] Arrêt CAA Paris, 3 juin 1997, n°96PA01655.

[xxviii] CE, 29 décembre 2000, Région Nord-Pas-De-Calais, n°171377.

[xxix] CE, 28 juil. 1995, n°149801 et 154675.

[xxx] Pour un cas d’espèce dans lequel la rémunération allouée à l’agent a été jugée excessive : CAA Bordeaux, 12 juin 2001, n°97BX31592 : le juge a considéré que la rémunération de l’agent contractuel était excessive en référence à la rémunération des fonctionnaires placés dans une situation identique ou similaire ; l’agent s’était vu rémunéré sur l’indice brut 780 correspondant au

12e et dernier échelon du cadre d’emplois des attachés alors qu’il ne justifiait pas de l’ancienneté nécessaire, ni des responsabilités requises.

[xxxi] « Le président du conseil régional, en faisant, au moyen de ces trois avenants et sur une période d'environ cinq ans eu égard au recrutement initial en 2002, évoluer d'une telle manière la rémunération de M. A, n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que les niveaux successifs de rémunération ainsi convenus seraient manifestement disproportionnés par rapport à ceux susceptibles d'être alloués à des agents de l’État.

[xxxii] Ainsi en a-t-il été jugé à propos d’un agent, recruté dans un poste d’agent administratif et devenu chef de service, dont la rémunération a subi, en cours d’engagement, une augmentation de plus de 40% (CE, 25 nov. 1998 n° 151067 : le CE a considéré "qu'une importante augmentation de rémunération prévue par l'avenant au contrat doit être regardée comme un nouveau contrat". La Haute Assemblée déduit de l'importance de l'augmentation de la rémunération consentie à l'intéressé un réel changement de niveau de responsabilités qui justifie la conclusion d'un nouveau contrat."). A l'inverse, le juge a pu estimer qu’un avenant augmentant d'environ 17% la rémunération d'un agent ne nécessitait pas la passation d'un nouveau contrat d'engagement (CAA Douai, 31 mars 2011, n° 09DA01358).

[xxxiii] « La notion de réévaluation n’implique aucun automatisme, l’administration ne pouvant s’abstenir de procéder à un examen au cas par cas de la situation de chaque agent contractuel ».

[xxxiv] La notion d’autorité hiérarchique est explicitée dans la circulaire du 23 avril 2012 précitée (cf. p.8 : « L’autorité hiérarchique est bien distincte du chef de service. Il s’agit de l’autorité placée immédiatement au-dessus du SHD soit le n+1 du SHD ou le n+2 de l’agent évalué. A ce titre, et dans le cadre de l’exercice de son pouvoir hiérarchique, cette autorité peut retirer ou réformer les actes pris par son subordonné (le SHD). Ainsi, dans le cadre de l’évaluation, en cas de recours hiérarchique exercé par l’agent, l’autorité hiérarchique peut réviser le compte-rendu en cause ».)

Il appartient aux départements ministériels, en fonction de l’organisation de leur structure, de déterminer s’ils le souhaitent les autorités hiérarchiques compétentes puisqu’à l’instar du décret du 28 juillet 2010, le IV de l’article 1-4 du décret du 17 janvier 1986 prévoit que « Des arrêtés des ministres intéressés ou des décisions des autorités investies du pouvoir de gestion des corps concernés, pris après avis des comités techniques paritaires compétents, précisent les modalités d’organisation de l’entretien professionnel, le contenu du compte rendu qui se réfère aux thèmes mentionnés à l’article 3 et, le cas échéant, la liste des autorités hiérarchiques compétentes ».

[xxxv] Délai porté à 3 mois dans certaines situations spécifiques : cf. articles R. 421-6 et R. 421-7 du code de justice administrative.

[xxxvi] Depuis le 1er janvier 2005 pour l’ensemble des départements ministériels et depuis le 1er juillet 2005 pour le ministère chargé de l’éducation nationale.

40 CE, 26 fév. 2007, n°276863 ; CE, 17 mai 2013, n°355524.

[xxxvii] CAA Nantes, n°94NT00159 du 21 février 1996 : En cas d’impossibilité de réemploi immédiat, l’agent doit être placé en congé sans rémunération dans l’attente d’une réaffectation et pendant un délai raisonnable, pendant lequel l’agent perçoit des indemnités chômage (CAA de Paris, 23 juin 2005, n°01PA01214). Au terme de ce délai, l’agent doit être licencié si aucun emploi n’est devenu vacant. Ce licenciement ouvre droit à des indemnités de licenciement et à la perception d'indemnités- chômage.

[xxxviii] Article 17 2°du décret 17 janvier 1986.

[xxxix] Article 27 du décret du 17 janvier 1986.

[xl]

[xli] CAA de Nancy, n°04NC00114, 6 avril 2006.

[xlii] 42 CE, 13 juin 2016, n°387373, 13 juin 2016.

[xliii] 43 CE, 31 décembre 2008, n°283256.

[xliv] 44 CAA de Nancy, n°02NC00864, 3 mars 2005.

[xlv] 45 CAA de Nancy, n°04NC00114, 6 avril 2006 et CE, n°227868, 2 octobre 2002.

[xlvi] 46 CAA Paris, n°10PA05079, 2 avril 2013.

[xlvii] Auparavant, la durée du congé pour raisons familiales était encadrée. Il était conclu pour une durée maximale d’un an, renouvelable dans la limite de cinq ans.

[xlviii] La nouvelle rédaction du I de l’article 19 du décret du 17 janvier 1986 issue du décret n° 2012-1061 du 18 septembre 2012 modifiant les règles applicables en matière de congé parental pour les fonctionnaires et les agents non titulaires des trois fonctions publiques adapte en effet la réglementation française aux exigences du droit communautaire en matière de congé parental (directive 2010/18/UE du Conseil du 8 mars 2010 qui prévoit un droit individuel à un congé parental accordé aux travailleurs, hommes ou femmes, en raison de la naissance ou de l’adoption d’un enfant). L’article 19 permet désormais la prise concomitante de ce congé par les deux parents.

49 Par ailleurs, le décret du 3 novembre 2014 supprime l’exigence de continuité de services afin de bénéficier du congé parental.

[xlix] L’article 30 imposait une condition de continuité d’emploi nécessaire pour bénéficier des congés de l’article 13 (congé de grave maladie), 19 (congé parental), 20 (congé pour élever son enfant), 22 (congé pour convenances personnelles) et 23 (congé pour création d’entreprise) et l’autorisation d’exercer ses fonctions à temps partiel.

[l] CAA de Nantes, n°94 NT00159, 21 février 1996 : En cas d’impossibilité de réemploi immédiat, l’agent doit être placé en congé sans rémunération dans l’attente d’une réaffectation et pendant un délai raisonnable, pendant lequel l’agent perçoit des indemnités chômage (CAA de Paris, n°01PA01214, 23 juin 2005). Au terme de ce délai, l’agent doit être licencié si aucun emploi n’est devenu vacant. Ce licenciement ouvre droit à des indemnités de licenciement et à la perception d'indemnités- chômage.

[li] Ex : Article 24 du décret du 17 janvier 1986 : « I.- Pour les congés faisant l'objet des articles 20, 22 et 23, l'agent sollicite, au moins trois mois avant le terme du congé, le renouvellement de son congé ou sa demande de réemploi par lettre recommandée avec accusé de réception. II. - Si l'agent, physiquement apte, a sollicité son réemploi dans le délai mentionné au I, il est réemployé, au terme du congé, dans les conditions définies à l'article 32. Si l'agent n'a pas fait connaître sa décision dans le délai mentionné au I, l'agent est présumé renoncer à son emploi. L'administration informe sans délai par écrit l'agent des conséquences de son silence. En l'absence de réponse de l'agent dans un délai de quinze jours à compter de la réception de ce courrier, il est mis fin, de plein droit et sans indemnités, au terme du congé, au contrat de l'agent ».

[lii] CAA Paris, 24 oct. 2002, n°00PA00230

[liii] CE, 29 avril 1994, Colombani, n° 105401

[liv] CE, 23 février 2009 « Moutterlos », n° 304995; CE, 23 janvier 1981, n°17932 ; CE, 5 septembre 1990 n°82837 ; CE, du 10 avril 1991, n°77600.

[lv] CE, 23 février 2009 « Moutterlos », n° 304995; CE, 23 janvier 1981, n°17932 ; CE, 5 septembre 1990 n°82837 ; CE, du 10 avril 1991, n°77600.

[lvi] CAA Marseille, 22 juin 2004, n°00MA01970

[lvii] CAA Bordeaux ,9 mars 2004, n°00BX02890 : « considérant qu'eu égard aux motifs de la présente décision, l'exécution de celle-ci n'implique pas nécessairement que le centre hospitalier procède à la réintégration de Mme X qui ne peut se prévaloir d'aucun droit au renouvellement d'un contrat parvenu à expiration ; que, par suite, les conclusions de la requérante tendant à ce que soit ordonnée sa réintégration ne peuvent être accueillies »

[lviii] CAA Versailles, 10 nov. 2005, n°04VE00895

[lix] CE, 23 février 2009 « Moutterlos», n°304995 : « Considérant, en premier lieu, qu'un agent dont le contrat est arrivé à échéance n'a aucun droit au renouvellement de celui-ci ; qu'il en résulte qu'alors même que la décision de ne pas renouveler ce contrat est fondée sur l'appréciation portée par l'autorité compétente sur l'aptitude professionnelle de l'agent et, de manière générale, sur sa manière de servir et se trouve ainsi prise en considération de la personne, elle n'est - sauf à revêtir le caractère d'une mesure disciplinaire - ni au nombre des mesures qui ne peuvent légalement intervenir sans que l'intéressé ait été mis à même de prendre connaissance de son dossier, ni au nombre de celles qui doivent être motivées en application des dispositions de la loi du 11 janvier 1979. »

[lx] CE, 13 janv. 2003, n° 229251.

[lxi] La clause 5 de l’accord-cadre sur le travail à durée déterminée, conclu le 18 mars 1999, qui figure en annexe de la directive 1999/70/CE du Conseil, du 28 juin 1999, concernant l’accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée, doit être interprétée en ce sens qu’un État membre, qui prévoit dans sa réglementation nationale la transformation des contrats de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée lorsque les contrats de travail à durée déterminée ont atteint une certaine durée, n’est pas tenu d’imposer, dans le contrat de travail à durée indéterminée, la reprise à l’identique des clauses principales figurant dans le contrat précédent. Toutefois, afin de ne pas porter atteinte aux objectifs poursuivis par la directive 1999/70 et à son effet utile, cet État membre doit veiller à ce que la transformation des contrats de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée ne s’accompagne pas de modifications substantielles des clauses du contrat précédent dans un sens globalement défavorable à la personne intéressée lorsque l’objet de la mission de celui-ci et la nature de ses fonctions demeurent les mêmes.

[lxii] CAA Marseille, 17 oct. 2013, n° 12MA01005

[lxiii] Conseil d’État, 10 juillet 2015, n° 374157.

[lxiv] CE, 20 mars 2015, n° 371664

[lxv] CE, 27 octobre 1999, n° 178412

[lxvi] CE, 23 février 2000, n° 196157.

[lxvii] CAA de Bordeaux, 21 juin 2004, n° 00BX01869.

[lxviii] Considérant de principe : CE, 12 février 1993, n° 109722 ; pour des exemples de condamnation au titre du préjudice causé par le non-respect du délai cf. CAA Versailles, du 10 novembre 2005, n° 4VE00895 ou CAA Marseille ,03 avril 2001, n° 99MA00278 du; a contrario pour un exemple de rejet de l’indemnisation du préjudice CAA Nancy, du 14 juin 2007, n° 06NC01549.

[lxix] CAA Bordeaux, 8 oct. 2007, n° 05BX01038

[lxx] S’agissant des conséquences du non-respect de l’obligation de l’entretien préalable, dans une décision n° 355 509 du 26 avril 2013, le Conseil d’Etat précise que :

1°) « l’obligation d’un entretien préalable ne constitue pas pour l’agent, eu égard à la situation juridique de fin de contrat sans droit au renouvellement de celui-ci, une garantie dont la privation serait de nature par elle-même à entraîner l’annulation de la décision de non renouvellement » ;

2°) « Considérant qu’une irrégularité affectant le déroulement d'une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n'est de nature à entacher d'illégalité la décision prise que s'il ressort des pièces du dossier qu'elle a été susceptible d'exercer, en l'espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu'elle a privé les intéressés d'une garantie, […]faute de rechercher, pour se prononcer sur la légalité de la décision de ne pas renouveler le contrat, si le défaut d'entretien préalable avait été susceptible d'exercer, en l'espèce, une influence sur le sens de la décision prise, la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit ».

[lxxi] CE, 13 novembre 1987, n° 53068

[lxxii] Ces hypothèses étaient identifiées à travers les dispositions réglementaires relatives d’une part aux sanctions disciplinaires et à l’inaptitude physique et d’autre part aux indemnités de licenciement susceptibles d’être versées.

[lxxiii] Motif prévu de manière indirecte à l’article 54 du décret du 17 janvier 1986 qui précise que l’indemnité de licenciement est divisée par deux en cas de licenciement pour insuffisance professionnelle et explicité par la jurisprudence.

[lxxiv] CE n°259615 du 8 juillet 2005 Douillard

[lxxv] CE, 16 oct. 1992, n°111381

[lxxvi] CE, 30 janv. 2008, n°296406

[lxxvii] CE, 29 juil. 1994, n°133701

[lxxviii] CAA Nancy, 19 déc. 2002, n°98NC02555

[lxxix] CE ,17 octobre 1986, n° 74694; CAA de Nantes, 25 avril 2003, n° 99NT00444 ; CAA de Bordeaux, 21 décembre 2004, n°00BX01393

[lxxx] CE, 15 avril 1996, n° 122907,: « Considérant que la délibération, en date du 24 avril 1990, par laquelle le conseil municipal de Nîmes a décidé l'adhésion de la commune à un service de médecine professionnelle interentreprises n'a pas, par elle-même, pour effet de supprimer l'emploi de médecin du travail qu'occupait Mme X... » ; CAA de Nantes, 27 octobre 2005, 04NT00536 : illégalité d’un licenciement pour raisons économiques liées à l’évolution des structures pédagogiques alors que la discipline de l’agent licencié n’a pas été supprimée mais redéployée sur d’autres professeurs (sous forme d’heures supplémentaires) ; CE, 15 mars 1996, n° 127052.

[lxxxi] CE, 9 déc. 1987, n° 86096

[lxxxii] CE, 17 oct. 1986, n° 74694

[lxxxiii] CE, 12 déc. 1997, n° 144475.

[lxxxiv] CE, 25 mai 1992, n° 85115

[lxxxv] CE, 28 mars 1990, n°91 738; CAA, 24 juin 1999, n°97PA02404

[lxxxvi] CAA de Nantes, 21 février 1996, n°94 NT00159 : En cas d’impossibilité de réemploi immédiat, l’agent doit être placé en congé sans rémunération dans l’attente d’une réaffectation et pendant un délai raisonnable, pendant lequel l’agent perçoit des indemnités chômage (CAA de Paris, 23 juin 2005, n°01PA01214). Au terme de ce délai, l’agent doit être licencié si aucun emploi n’est devenu vacant. Ce licenciement ouvre droit à des indemnités de licenciement et à la perception d'indemnités- chômage.

[lxxxvii] Ces contrats conclus pour pourvoir ces emplois n'entrent pas de plein droit dans le champ du statut général des fonctionnaires. En conséquence, le régime qui leur est applicable est entièrement défini par leur contrat. Les dispositions du décret du 17 janvier 1986, en partie ou en totalité, ne leur sont donc applicables que si leur contrat en dispose ainsi.

[lxxxviii] CE, 14 mai 2007, n°273244

[lxxxix] CAA Bordeaux, 27 juin 2002, n°98BX00259

[xc] CE, 14 mai 2007, n°273244

[xci] CE, 13 oct. 1997, n°162017

[xcii] CE, 27 fév. 1995, n°105732

[xciii] CAA Nantes, 28 mars 2003, n°01NT01736

[xciv] CAA de Nantes, 21 février 1996, n°94 NT00159 : En cas d’impossibilité de réemploi immédiat, l’agent doit être placé en congé sans rémunération dans l’attente d’une réaffectation et pendant un délai raisonnable, pendant lequel l’agent perçoit des indemnités chômage (CAA de Paris, 23 juin 2005, n°01PA01214). Au terme de ce délai, l’agent doit être licencié si aucun emploi n’est devenu vacant. Ce licenciement ouvre droit à des indemnités de licenciement et à la perception d'indemnités- chômage.

[xcv] CE, 9 juil. 1997, n°158347

[xcvi] CJCE, 11 oct. 2007, n°C-460/06

[xcvii] Article 49 loi n° 2012-347 du 12 mars 2012

[xcviii] CAA Lyon n° 6LY02367 précitée ; CE n° 154466 du 6 avril 1998

[xcix] CAA n°06LY00513 du 04/03/2008

[c] CAA de Nancy, 6 avril 2006, n°04NC00114 et CE, 2 octobre 2002, n°227868

[ci] CAA Paris, 2 avril 2013, n°10PA05079

[cii] CAA Nancy, 6 avril 2006, M. Z c/Ministre de l'économie et des finances, n°04NC00114

[ciii] La procédure particulière de reclassement pour inaptitude physique est traitée au point 7.5.2.2 5 (p.29)

[civ] Les intéressés doivent en effet être regardés comme des « travailleurs involontairement privés d’emploi » au sens de la réglementation de l’assurance chômage.

En effet, en application de l’article L. 5422-1 du code du travail (rendu applicable aux agents publics par l’article L.5424-1 du même code) ont droit à l’allocation d’assurance chômage les travailleurs involontairement privés d’emploi, aptes au travail et recherchant un emploi et qui satisfont à des conditions d’âge et d’activité antérieure.

Ainsi que le rappelle la circulaire du 21 février 2011, NOR : BCRF1033362C, relative à l’indemnisation du chômage des agents du secteur public, la perte involontaire d’emploi ne se limite pas au licenciement proprement dit. Elle concerne toutes les formes de perte d’emploi qui ne résultent pas de la volonté manifeste de l’agent.

Le caractère volontaire ou involontaire du chômage est donc, en premier lieu, déterminé en fonction de l’auteur de la rupture du contrat de travail. Si elle incombe à l’employeur, le chômage est toujours considéré comme involontaire.

Le raisonnement suivi est effectué par analogie avec les jurisprudences administratives qui considèrent que le refus de réintégration est considérée comme un cas de perte involontaire d'emploi ouvrant droit au chômage (cf. arrêt CAA de Paris, 23 juin 2005, n° 01PA01214 : « Considérant toutefois que, dès lors que les dispositions précitées de l'article 32 du décret du 17 janvier 1986 ouvraient à l'intéressé, à l'issue de son congé, un droit à réintégration dans son emploi précédent dans la mesure permise par le service et, à défaut, lui donnaient priorité pour être réemployé sur un emploi ou une occupation similaire, M. X doit être regardé comme ayant été, à compter du 31 mai 1993, non seulement involontairement privé d'emploi, mais aussi à la recherche d'un emploi au sens de l'article L.351.1 du code du travail, alors même qu'il ne s'était pas inscrit comme demandeur d'emploi ; qu'il s'ensuit que la décision attaquée du 24 septembre 1998, par laquelle le ministre de l'emploi et de la solidarité lui a refusé le bénéfice de l'indemnité pour perte d'emploi repose sur un motif entaché d'erreur de droit ; que M. X est dès lors fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à l'annulation de ladite décision ».

Le juge administratif a transposé aux agents contractuels les mêmes règles que celles fixées pour les fonctionnaires après une disponibilité (que ce soit au terme ou avant terme), dans l'hypothèse où l'administration refuse la réintégration, le fonctionnaire est placé en disponibilité en attente de réintégration et perçoit l'indemnisation chômage. (CE, 10 juin 1992, Bureau d’aide sociale de Paris c/Mlle Huet, req. n° 108610 ; Conseil d’Etat du 14 octobre 2005, Hôpitaux de Saint Denis, req. n° 248705).

[cv] CE, 11 juillet 2011, n° 328049 et CAA Paris, 5 octobre 2004, Mme X, n° 02PA02622